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學術研究

田宏杰:深刻反思實質的作為義務理論

2019/10/24

【摘要】形式的作為義務理論雖然并非盡善盡美,但其有利于貫徹罪刑法定原則,“形式的作為義務+因果關系+等價性”的歸責模式更符合我國“定性+定量”的立法模式,能夠實現個案的妥當處理。

【作者簡介】田宏杰,法學博士、金融學博士后,中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師、副主任,美國富布賴特高級訪問學者,教育部教學信息化與教學方法創新指導委員會委員,中國證監會博士后外聘合作導師。
主要研究領域:行政刑法和刑法現代化、司法改革與法治一體化、金融監管和全球治理、高等教育管理。

   理論界關于不作為犯的爭論主要集中于不純正不作為犯,而對于不純正不作為犯的爭論主要集中于作為義務理論,具體體現為形式的作為義務理論和實質的作為義務理論之爭。這里的“形式”主要指法規范,即從法源中尋求作為義務的來源,而“實質”主要是指法益關系,即從危險源、行為人、受損法益三者之間的關系探究作為義務的來源。傳統上,通說觀點采取了形式的作為義務理論,但是近年來,學術界產生了一種由形式的作為義務理論轉向實質的作為義務理論的有力思潮,并得到了眾多學者的支持。筆者認為,應當謹慎對待作為義務實質化的趨勢,相比之下,“形式的作為義務+因果關系+等價性”的歸責模式更符合我國的立法規定,更能滿足司法實踐的現實需求。

  究其原因,實質的作為義務理論主要存在以下四個方面的問題:

  第一,缺乏規范基礎。由于不純正不作為犯的作為義務并沒有被刑法分則所規定,而必須從刑法之外的規范甚至是習慣法中尋找,這就使得不純正不作為犯的認定過程繞開了刑法分則所規定的構成要件,而成為了一種類推適用。這一問題引起了學術界長久的爭論,直到現行德國刑法典第13條出現,才勉強暫告一段落。但是,我國刑法中并不存在類似的規定,導致不純正不作為犯和罪刑法定原則之間的緊張關系無法回避。形式的作為義務理論至少還強調從其他的法律規范中尋找作為義務來源,從而在一定程度上滿足了罪刑法定原則的要求,而實質的作為義務理論則往往從“對結果原因的支配”“對法益無助狀態的支配”等非規范性要素中推導出作為義務,難以徹底貫徹罪刑法定原則。而英美刑法學界的主流觀點采取形式的作為義務理論,一個重要關切也在于此,而在沒有采用德國立法例的法國和比利時,由于認為處罰不純正不作為犯有違罪刑法定原則,甚至否認不純正不作為犯的可罰性,通過在分則中設立相應的純正不作為犯來彌補處罰漏洞。

  第二,理論基礎存在缺陷。即便是支持實質的作為義務理論的學者也承認,作為義務的實質化本質上是刑法獨立性運動之下的產物。這種觀念認為,其他部門法的立場并不必然能夠得到刑法的認同,刑法必須有自己獨立的價值判斷。因此,在具備形式義務來源的情況下,可能否認刑法上的作為義務,在不具備形式義務來源的情況下,也可能承認刑法上的作為義務。但是,這種立場是存在疑問的。在筆者看來,基于后盾法和保障法的地位,刑法只能在其他部門法所劃定的違法圈之內進一步篩選,以確定最終的犯罪圈。因此,刑法只可能具有相對的獨立性,而不具有絕對的獨立性。也就是說,當存在形式的作為義務時,刑法固然可以根據自身的價值傾向,否定不純正不作為犯的成立,但是在連形式的作為義務都不存在時,刑法不應該僅根據自身的價值傾向徑行認定不純正不作為犯,否則就背離了刑法保障法的地位。

  第三,方法論存在瑕疵。無論是“支配行為說”還是“排他支配說”,實質的作為義務理論的核心思路就是從事實判斷中推導出價值判斷,然而,事實與價值的二分法已經被學界普遍接受,也就是說,存在體系與價值體系是分離的,兩者不能相互推導。實質的作為義務理論是從事實判斷推導出價值判斷,在方法論上存在問題。

  第四,在具體問題上難以自圓其說。以形形色色的支配理論為代表的實質的作為義務理論,在技術層面最嚴重的問題就是“支配”概念的不確定性,這使得實質的作為義務理論在具體案件中要么得出無法接受的結論,要么無法維持“支配”概念的一致性。具體而言,在德國許乃曼(Schünemann)教授那里,“支配”是一種純粹事實上的控制,就像人對自己身體的控制那樣,與行為人的規范地位無關。但這種觀點意味著,對實踐中存在的絕大多數需要用不純正不作為犯來處理的問題都將無法定罪,因為即便是在父母和未成年子女的關系之中,也很難認為父母像控制自己身體一樣控制著子女,而要達到這種事實上的控制,恐怕只能是懷孕的母親對胎兒的支配。德國羅克辛(Roxin)教授雖然同樣承認支配的對象是脆弱的法益主體,但認為這種支配不僅僅是一種實然的現實的支配,而應該是一種規范的支配。可是,什么是“規范的支配”又成了新的難題,如果進一步追問為什么住在房間內的父親對生病的未成年子女具有救助義務,而臨時借住的同事就不具有救助義務,就還是要回到形式的作為義務理論中來。“排他支配說”則將支配的對象由法益轉向了因果流程,并認為這種排他性支配體現為兩種方式,一是設定或者引起了面向結果的因果流向,二是通過中途介入的方式掌握因果流程。但是這種觀點在實踐中會產生令人難以接受的結論,例如論者認為,當未成年子女失足落水時,父母沒有救助義務,因為他們并沒有引起或掌控因果流向;而在否定戀人之間的救助義務之后,為了填補處罰漏洞,有學者甚至不惜進行類推適用,認為對于戀人之間見危不救的行為可以視情況比照刑法第261條的規定按照遺棄罪處罰,這種認識委實令人震驚。

  然而,與各種實質的作為義務理論相比,“形式的作為義務+因果關系+等價性”的歸責模式具有相對的理論優勢。其在堅持形式的作為論的基礎上,再通過實質性的等價性判斷來限制不作為犯的成立。換言之,這種學說就是二元論,即形式的作為義務+實質的作為義務,二者缺一不可。

  第一,除了有利于貫徹罪刑法定原則之外,“形式的作為義務+因果關系+等價性”歸責模式還更符合我國“定性+定量”的立法模式。眾所周知,和西方國家“立法定性,司法定量”的立法模式不同,我國刑法采用了既定性又定量的立法模式。既然不純正不作為犯和作為犯是適用同一條款來加以定罪量刑的,那么其規范結構理應相同。和實質的作為義務理論相比,形式的作為義務和等價性分別對應定性要素和定量要素,更符合我國刑法的立法模式。

  第二,“形式的作為義務+因果關系+等價性”歸責模式能夠實現個案的妥當處理。不可否認,實踐中出現了一些以宋福祥案為代表的過度擴張不純正不作為犯成立范圍的案件,從而使形式的作為義務理論遭受了來自理論界的集中批評。但其實,這樣的批評有失允當,因為形式的作為義務理論也不會僅僅從作為義務本身就推導出犯罪的成立,而必須考慮等價性,在結果犯中還要考慮因果關系,此外還需要考慮各種違法和責任阻卻事由。比如,即便承認夫妻之間存在互相救助的作為義務,也不必然得出有罪的結論,因為這種作為義務不能對抗另一種更為重要的義務——尊重他人的自由意志。除此之外,形式的作為義務理論還有助于解決不純正不作為犯中的另一類疑難問題——領域支配。例如,房主對發生在自己房屋內的強奸行為聽之任之,不加阻止,是否構成強奸罪?冷漠的出租車司機對發生在車后座的強奸行為不管不顧(不考慮司機繞行),是否構成強奸罪?對此,持實質的作為義務理論的學者往往會在兩個問題上都給出否定的回答。但是形式的作為義務理論則可能給出更為細致而精確的回答。一方面,房主對房客的關系與司機對乘客的關系并不完全一致,因為房主只需要保障房屋質量合格即可,沒有進一步的安全保障義務,但是根據合同法第290條,承運人對旅客具有安全保障義務,因而存在構成不作為犯罪的空間;另一方面,作為義務不僅存在有無的問題,也存在強弱的問題,雖然出租車司機對于發生在車后座的強奸行為具有阻止的義務,但是即便司機不阻止相關犯罪行為,其行為也不可能和直接實施強奸行為具有等價性,因而其拒不救助的行為至多具有共犯不法,而不能達到正犯不法,故對其至多按照強奸罪的幫助犯處罰。

  當然,形式的作為義務理論也并非盡善盡美。現有的形式的作為義務理論的最大問題,就是在對各種作為義務來源進行分類時,分類標準不夠明確、不夠統一,難以回答“為什么是這幾種作為義務”“還有沒有其他的作為義務”等問題,這也是不作為犯研究今后需要進一步關注的問題。




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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大學法律系本科畢業到檢察機關工作,先后任書記員、助理檢察員、檢察員、副處長、處長;1991年5月起任最高人民檢察院刑事檢察廳副廳長......

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