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名家刑法講座第150期“容許性構成要件的認識錯誤”成功舉辦

2019/9/26


2019919日下午,德國美因茨大學法學院福爾克爾·埃爾布(Volker Erb)教授受邀在中國人民大學明德法學樓602會議室作了題為“容許性構成要件的認識錯誤”的主題演講。講座由中國人民大學刑事法律科學研究中心馮軍教授主持,蔡桂生助理教授擔任翻譯,來自校內外的六十余名師生到場聆聽了演講。



講座伊始,埃爾布教授直入正題,指出德國刑法典有兩則法條規定了認識錯誤問題。第16條規定構成要件認識錯誤會產生否定故意的效果,第17條規定了禁止錯誤,如果行為人本來就不可避免錯誤,其行為就沒有罪責。這兩則條款表達的其實都是罪責原則下不言而喻之事。還有一種特殊的認識錯誤形式在法律上沒有明確規定,那就是容許性構成要件認識錯誤。在體系上,容許性構成要件認識錯誤處于構成要件認識錯誤和禁止錯誤之間,行為人既沒有對構成要件要素的事實性前提條件產生認識錯誤,也沒有對法定禁止的射程產生認識錯誤。行為人因為對正當化事由的事實性前提條件產生了認識錯誤,誤以為自己的行為是被允許的。


埃爾布教授引入了一個案例:A長得很像通緝犯MAB夜晚在公園長椅相鄰而坐,A掏出一把刀,B以為A要像通緝犯M所做那樣割自己的喉,為了活命,B認為自己有必要立即采取行動,用飲料瓶將A打到,致A頭部重傷。事實上,A拿出刀只是想切面包。

B的行為無法被評價為正當防衛進而被正當化,因為A并沒有攻擊B的意圖。對于B的這種認識錯誤,德國刑法學中有幾種不同的見解。

嚴格責任理論認為,容許性構成要件認識錯誤是刑法第17條意義上的禁止錯誤。相應地,如果行為人無法避免錯誤,就會被免除罪責,如果可以避免,則作為故意犯罪加以處罰。嚴格責任理論下,行為人缺乏違法性認識不會影響對其故意的判斷,只影響罪責的認定。

限制的責任理論被認為是責任理論的變體,此種理論認為行為人如果認為自己是在被普遍認可的正當化事由條件下行動,這種想象平衡抵消了行為的不法性,應當類推適用刑法16條,普遍性地排除作為故意犯罪的可能性,而是認定為過失加以處罰。

消極的構成要件要素理論或整體不法構成要件理論認為,行為人的故意除了包含具體犯罪的構成要件要素,還要包含不存在任何正當化事由要素。在此案例中,B就不構成以危險方法傷害罪,因為該罪要求行為人主觀上是故意犯罪。如若B本可以認識到A不是要攻擊他,就可能只構成過失傷害。否則B的行為不可罰,因為B既沒有故意也沒有過失。

埃爾布教授是嚴格責任理論的支持者。他指出,討論這個問題,要弄清楚對容許性構成要件發生認識錯誤的行為,其“不法”究竟為何?首先,行為人無法有效地服從法律并非必然排除其行為的不法,否則刑法第17條規定的禁止錯誤也應排除刑法的不法,但事實并非如此。其次,如果原本意義上的禁止錯誤應當總是構成“不法”,那么即使我們通常強調容許性構成要件具有情景相關性,也不能籠統地將不可避免的容許性構成要件認識錯誤認定為單純的“不幸事件”。再次,容許性構成要件認識錯誤具有事實相關性,但這也無法論證,為什么行為人不可避免的錯誤估計應當排除不法,而不是像不可避免的狹義的禁止錯誤那樣只是排除罪責。如果某人認為因為存在正當化事由,可以做通常情況下被禁止的行為,他當然知道其行為在法律上并非中立的,而是具有違法性。

因此,埃爾布教授認為不幸事件和不法之間的區分只有在罪責理論的基礎上才有支撐力。只有當行為人根本無法認識到他的行為本可以產生社會性損害后果時,才能將其引起的刑法上重要后果和不可避免的自然事件等而視之,并被認定為單純的不幸事件。如果突發事件是基于無法避免的誤會而產生,當然可以認為存在不法。這里很清楚地顯示出容許規范作為元規則的作用——為構成要件確定了其效力的界限。構成要件階層和正當化階層之間的非對稱性,導致不允許將容許性構成要件認識錯誤中存在的主觀正當化要素用以抵消構成要件故意。

如果受害人必須將他人行為客觀上無法預見的結果視為自己倒霉并忍受,這是意外事件風險在行為人和受害人之間的合理劃分。和僅僅是臆想的正當化行為而偶然成為受害者相比,對正當化事由前提條件產生認識錯誤進而實施侵害行為之人絕對“更靠近”承擔錯誤判斷的風險。

在互相發生容許性構成要件認識錯誤,且對雙方都是不可避免的情形中,嚴格責任理論也可提供合理的解決方案。例如兩名公司保安聽到有人入侵警報后,都認為對方是入侵者因而相互射擊。在這種情形下,嚴格責任理論避免了將雙方行為都認定為阻卻違法這種矛盾的結論。  

限制責任理論的一個特殊形式是所謂的指向法律后果的限制責任理論,這是目前德國學界的通說。這種觀點同嚴格責任理論一樣,認為容許構成要件錯誤也不能抵消故意,但在行為人的想象中自己的行為是有正當化事由的,這會導致罪責的減輕,其程度遠遠超過禁止錯誤。也即在容許構成要件錯誤是可避免的情況下,實施故意犯罪完全應當評價為故意的違法行為,但在結論上只可能作為過失的實行加以處罰。

埃爾布教授指出,在能否就實行了違法行為對行為人個人進行非難這個層面,沒有區分“故意”“過失”的余地。在量刑罪責的層面上,當然有空間探討,行為人是故意地忽視法律上的重要情狀還是只是粗心大意。如果行為人是單純粗心大意,對他的非難更輕,體現為更輕微的制裁,這是具有合理性的。但是法律為各個構成要件違法且有責的實現規定了各自的范圍,對量刑罪責的分級原則上必須在其法定刑范圍內進行。將法定刑和事實上實現的構成要件相分離意味著重大的體系斷裂。


此外,多數情況下,對故意犯罪的輕微情形的刑罰與過失犯罪的法定刑是相重合的。將容許性構成要件認識錯誤不作為故意犯罪而是作為過失犯罪加以處罰,在一些情形中也無法實現罪責刑相適應。例如,行為人基于對情狀完全輕率的錯誤理解,認為自己會被某個無關之人攻擊,并且因此認為只有將他人鎖在昏暗空間里,才能避免其對自己的傷害。如果根據限制責任理論,行為人不會受到任何處罰,這樣的結果或許沒有人會認為是合理的。

埃爾布教授認為,不同于對阻卻罪責事由的前提條件發生認識錯誤,行為人在產生容許性構成要件認識錯誤時相信自己的行為符合法秩序,在結果上這種情況可能導致更輕微的評價。但這只是量刑的視角,而不影響責任種類的認定。例如,沉船后某人奪走了他人的救生衣,因為這是他唯一的自救途徑,若情況果真如此,他的行為根據刑法第35條第一款會被免除罪責,即誤以為存在免責的緊急避險事實性前提條件;若行為人以一種可譴責的方式誤以為存在這種情形,他的責任僅在于過失地錯誤估計了形勢;若他對第35條前提條件的認識錯誤是可以避免的,行為人必須因其故意的行為被處罰。

埃爾布教授提出,對陷入可避免的容許性構成要件認識錯誤的行為人不適用一般法定刑,而應強制適用刑法第49條第1款的規定,降低到刑事處罰的最小值。如此一來,在開頭的案例中,對B認定為故意危險方式傷害罪,同在限制的罪責理論基礎上認定為過失傷害一樣能實現罪責刑相適應。法院還可以在判斷認識錯誤是“可避免”還是“不可避免”時行使其自由裁量權。

最后,埃爾布教授和現場師生就嚴格責任理論下如何處理假想防衛未遂情形、何為“不可避免的認識錯誤”、中國刑法語境下如何實現罪責刑相適應等問題展開了討論。


講座結束,埃爾布教授表達了對到場師生感謝,馮軍教授再次歡迎第一次來人大辦講座的埃爾布教授,希望今后能有更多機會與埃爾布教授深入交流探討。

 

文字:陳雨絲

圖片:陳泓怡

指導教師:馮軍

 

 

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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大學法律系本科畢業到檢察機關工作,先后任書記員、助理檢察員、檢察員、副處長、處長;1991年5月起任最高人民檢察院刑事檢察廳副廳長......

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