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學術研究

時延安:犯罪化與懲罰體系的完善

2018/11/29

作者簡介:時延安,中國人民大學法學院教授、中國人民大學刑事法律科學研究中心 特聘研究員 (北京 100059)。

來 源:轉自《中國社會科學》2018年10期。

摘 要:懲罰體系是一國法制的重要組成部分,其構建和完善應從基本政治制 度、社會發展狀況和現實治理需要進行綜合考量。犯罪化與懲罰體系的調整是“一 體兩面”的關系,犯罪化路徑的選擇一定意義上就是對懲罰體系的優化方案。現有 懲罰體系有其合理性、現實性和歷史繼承性,應在維持其基本框架的前提下,遵循 法治精神,兼顧人權保障的公正價值和社會治理的效率價值,對這一懲罰體系進行調整,即取消治安管理處罰法等行政法律中的行政拘留,并對這些法律的懲罰類型 進行優化,將以剝奪自由為內容的懲罰類型全部納入刑法。以應否剝奪自由作為區 分刑法與規定有懲罰內容的行政法各自調整范圍的標準,其理由在于,剝奪自由的懲罰帶有一般性的社會排斥效果,即由此形成個人與社會共同體的相對隔離。由此 以刑罰可罰性判斷作為刑法調整范圍應然界限的主要根據,進而尋求一條合理均衡 的犯罪化路徑,形成合理公正的懲罰體系。

關鍵詞:懲罰體系 犯罪化 剝奪自由 刑罰排斥


引 言

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出,推進法治中國建設, 要 “完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律”。可見,構建合理、公正、高效的違法犯罪行為的懲罰和治理體系,是我國社會主義法治建設的一項重要內容。其中,懲 罰體系的完善,其核心命題在于懲罰權設置的正當性和分配的合理性,進而合理控 制懲罰規模,使有限的治理資源能夠高效率地用以維護國家安全和社會穩定。自黨的十一屆三中全會提出 “加強社會主義法制建設”以來,我國的懲罰體系不斷完善, 為建立良好的社會秩序提供了基本保障。為適應社會發展的不斷變化,由公安司法機關作出懲罰的規模也不斷擴大,2016年刑事案件數量比1980年增長了4倍,同期治安案件增長了10倍以上。懲罰規模的擴張,是社會發展變化的必然結果, 但由此帶來的社會問題也應予以充分重視。如何合理控制由公權力實施的懲罰規模,保持懲罰實施的正當性、權威性和有效性,是當代國家和社會治理中的一個重要問題。當前,由于非傳統安全因素不斷滋長,危害社會行為的方式日益科技化、網絡化,因而各國都在不同程度上擴大了國家實施懲罰的范圍,刑法調整范圍也隨之擴張,這一現象引起了學術界的廣泛討論,并受到一些學者的猛烈抨擊。在過去一段時間里,我國法治建設在一定程度上也呈現出同樣的現象,需要在理論上給予全面而深入的研究,進而確保我國的懲罰體系建設能夠科學、合理、穩健地向前發展。

 在我國現行法制中,由國家公權力實施的懲罰主要是刑罰和行政處罰,適用前 者的權力屬于司法權并由審判機關行使,適用后者的權力屬于行政權并由法定的行政機關行使,并由此形成 “二元懲罰體系”。這里的 “元”是指行使懲罰權的公權 力類型,在法律體系內部對應著刑法和行政法律。這一懲罰體系框架總體上符合我 國國家治理和社會治理的需要。不過,一段時間以來,在實踐中也存在諸如“行、刑不分”、“以罰代刑”和 “行、刑銜接”之類的問題,在很大程度上影響了我國社會治理成效,這在公共安全、經濟秩序、社會管理秩序的維護方面表現得比較明顯。最近兩次刑法修正以及行政法律的修改,使得兩者的邊界更為模糊,違法行為的嚴重程度與懲罰之間的比例關系也令人難以捉摸。實踐中存在的問題,主要原因之 一在于一些基礎性理論問題沒有得到妥善解決:(1)如何理解和證成刑罰和行政處 罰各自的懲罰目的、功能和正當化理由?(2)如何合理劃分刑罰和行政處罰各自所針對違法行為的范圍?(3)刑法與行政法律中各自應包含哪些懲罰類型?(4)在立法和司法中,如何確立刑罰和行政處罰適用上的比例關系?實踐中的困惑與理論上的難題,最終指向一個基礎性的問題,就是如何看待并協調“二元懲罰體系”中刑罰制度與行政處罰制度的關系。顯然,這些問題的解決,對于優化我國懲罰體系、在懲罰問題上充分實現法治要求具有重要意義。

目前理論界對完善懲罰體系的討論,是在犯罪化討論的語境下展開的。犯罪化是指立法機關將某些危害行為作為犯罪加以規定的活動及所表現出的趨勢。其直接效果就是刑法調整范圍的擴張,進而會影響刑事懲罰規模的調整和變化,并在懲罰體系內部各個環節表現出來。總體而言,我國學界對犯罪化持絕對反對立場的人極少,主要表現為“穩健犯罪化”和“大規模犯罪化”之間的對立,其爭議焦點在于,應否將治安違法行為等行政違法行為納入刑法。前者以刑法的謙抑性為理論武器,認為立法機關應適度進行犯罪化,但對如何犯罪化以及如何看待現有懲罰體系及存在的問題卻鮮有論及。后者的理論參照系主要是普通法國家和法國的刑法立法及其學說。如果“復制”這些國家的立法例,我國刑法調整范圍勢必要大幅度擴張,從效果上會呈現出大規模犯罪化的局面。如果這一主張成為刑法立法的選項,會對現有法律體制、制度和機制進行全面深度調整,勢必重構我國的懲罰體系。

確定科學的犯罪化路徑,必須首先正確評價我國現行國家懲罰體系,構建符合國情和社會基本制度的懲罰理論,而對懲罰體系的完善,應當從歷史沿革、國家和社會治理需要、基本法理、各國治理經驗等多個維度進行分析論證,進而提出既符合我國實際又能夠適應社會發展的懲罰體系完善方案,并為犯罪化的路徑選擇提供基本的制度架構。犯罪化與懲罰體系的調整是“一體兩面”的關系,對犯罪化的研究必然要與完善懲罰體系的探討結合在一起,換言之,應在完善整個懲罰體系的視野內研究犯罪化問題。為此,在研究路徑選擇上,應當從刑罰懲罰必要性的角度,從懲罰體系完善的角度論證犯罪化的路徑和具體方案。本文認為,為保持適度的懲罰規模,維持現有懲罰體系基本框架是現實合理的選擇,同時應重點解決懲罰體系內部的不協調、不均衡問題;提出刑罰的排斥功能理論,并以此為根據合理界分刑罰和行政處罰這兩種不同性質的法律制度;建議取消行政拘留,并以剝奪自由作為懲罰“量度”的一個基準來區分兩者的調整范圍,借此優化刑罰與行政處罰的比例關系;犯罪化路徑的選擇,應以懲罰體系的完善為前提,在具體犯罪化問題處理上,應從懲罰必要性的角度進行判斷,使犯罪化過程能夠遵循 “合理均衡的路徑”前進。

一、懲罰體系問題對犯罪化路徑選擇的影響

從我國刑法立法實踐看,犯罪化的實踐路徑有三條:一是將行政法律中規定的違法行為納入刑法,如《刑法修正案(八)》將危險駕駛行為“入刑”;二是將無法律規制的行為直接納入刑法,如《刑法修正案(七)》規定有關侵犯公民個人信息的犯罪;三是在行政法律中規定的法律責任條款有刑事責任規定,但應在刑法中規定相應的犯罪。比較而言,第一種情形涉及二元懲罰體系中不同懲罰權調整范圍的此消彼長問題,第二種情形涉及針對新型違法行為的懲罰權歸屬問題,第三種情形則是如何在刑法中規定區別于行政違法行為的犯罪構成要件。可見,在我國,犯罪化問題與二元懲罰體系緊密相關。

(一)懲罰體系問題在犯罪化討論中的演變

自刑法施行以來近40年里,雖然有學者主張我國刑法應當“開辟非犯罪化渠道,擴大非犯罪化范圍”,但刑法學界的主流看法是,刑法要予以犯罪化。例如,儲槐植在1989年提出“嚴而不厲”的觀點,主張進行一定規模的犯罪化。之后有關擴大犯罪圈的討論,是與關于犯罪定義的兩輪討論相聯系的。第一次討論發生在20世紀90年代(主要是1997年刑法修訂前后),圍繞犯罪概念應采用形式定義還是實質定義展開,雖然未直接提出犯罪化問題,但如果完全采取形式定義,《刑法》第13條不再有社會危害以及“情節顯著輕微”的表述,“入罪門檻”完全依據分則條文來確定,這必然涉及如何重新界分犯罪與行政違法行為各自范圍的問題。第二次討論發生在2008年。此次討論中,張明楷將犯罪定義問題與犯罪化結合起來,認為基于法益保護和人權保障的考量,應進行犯罪化,建議制定“輕犯罪法”,將治安處罰法和勞動教養規定的各種危害行為規定在輕犯罪法中。作為犯罪概念形式定義的倡導者,陳興良主張取消“但書”的規定、治安違法行為犯罪化及治安處罰的司法化,采取附屬刑法形式,限制乃至取消行政處罰權。

刑法立法的最近發展也促使犯罪化討論不斷升溫。最近兩個刑法修正案共增加27個新罪,占過去20年新增犯罪總數(61個)的44%,并表現出四個特點:一是刑法犯罪化的步伐在加快;二是犯罪化的擴張方向主要是行政法律的“傳統疆域”,即將一些行政違法行為(如危險駕駛、代替考試、強制猥褻14歲以上男性)納入刑法;三是刑法被更多地賦予了規制社會秩序的功能,主要表現在規定了九個妨害社會的犯罪;四是將準備實施嚴重犯罪行為直接規定為犯罪,集中表現在設立了若干新型的恐怖犯罪。對此,學界贊同和反對者都有。贊同論者認為,這一趨勢有利于對刑法立法進行徹底改造,進而形成合理的犯罪體系,并認為這有利于實現法治原則,限制警察權。例如,陳興良認為,“我國目前公安機關所具有的治安處罰權,可以剝奪公民自由,這種制度設計是與法治原則相背離的。因此,將來這些治安違法行為也應當納入刑法典,通過司法程序進行處罰,由此限制行政機關的處罰權。”贊同論者多是以普通法系國家、法國的刑法立法模式作為參照系。這與前述第二輪有關犯罪定義的討論所持觀點和論證思路一脈相承,而這一觀點所主張犯罪化路徑,就是提倡“大刑法典”模式,將治安管理處罰法與刑法合二為一,甚至將其他行政法律中規定的違法行為也納入刑法。反對論者基本上堅守目前刑法與行政法調整違法行為的界限,強調刑罰應作為最后手段,主張刑法參與社會治理的最小化;認為過度犯罪化會造成國家刑事法律資源的高投入低產出。反對論者主要從現有法制框架分析,并將犯罪化問題納入社會治理這一大的視域內進行考量。

值得注意的是,在這一階段,美國學者范伯格、胡薩克以及英國學者艾什沃思等有關犯罪化的理論被引入國內,被用來解釋和反思我國的犯罪化趨勢問題。其他國家的刑法立法也引發了刑法學界的廣泛討論,尤其是恐怖主義犯罪立法方面,其核心議題就是,刑法保護范圍的“提前”是否具有正當性,是否會造成對公民的自由權利的不當干涉。例如,最近日本在《有組織犯罪處罰法》修正案中加入“共謀罪”的規定,即引發廣泛爭議,反對者擔心政府會濫用該罪進而侵犯公民的自由權利。在美國等國家反恐法律實施當中也有類似的批評,主要是針對少數族裔的歧視性執法。這些域外討論也在國內被“復制”,用來反思我國現行刑法立法。

(二)從懲罰體系角度審視犯罪化路徑選擇的爭議

從效果上看,如果上述贊同論者的主張為立法者所采納,必然形成大規模犯罪化的局面。贊同論的核心,就是主張將行政權“治下”的可處罰行為部分乃至全部地納入刑法。其內部存在兩種傾向:一種觀點希望徹底取消行政處罰權,將所有針對個人的懲罰權力統統歸于司法權,即采取絕對的“一元懲罰體系”;另一種觀點則是限制行政處罰權,將針對個人的行政懲罰范圍進行收縮。反對論者并不反對犯罪化,而是反對過度犯罪化,但并沒有提出今后犯罪化的具體思路。從效果上劃分,上述觀點會形成對刑法的“大改”、“中改”和“小改”的局面。

當陷入多種觀點并立局面時,首先應明晰要解決的問題及其實質是什么。贊同論者的主要理由是,借此限制警察權、擴張司法權;由于刑事程序有著更為充分的人權保障機制,如此也可以保障人權;有利于強化“人們的規范意識”。提出這些理由的初衷無疑是好的,不過,這些理由難以形成說服力,有五點反駁意見:(1)對行政處罰程序的設計同樣可以實現“正當程序”的要求,同樣可以達到人權保障的效果,以犯罪化來實現人權保障目標并不妥當;(2)適用刑罰造成的權利被剝奪感、人格被貶損感比行政處罰要嚴重得多,大規模犯罪化會造成更多的社會問題;(3)通過犯罪化的方式強化公民的規范意識多少有些“緣木求魚”的意味,因為實證研究表明,刑罰的威懾效果并沒有那么強;(4)刑罰的積極一般預防效果只能抽象地進行判斷,希望通過犯罪化來強化國民的守法意識,在實踐上無法測量和評估;(5)由行政機關行使一定的懲罰權,并無證據證明會導致“警察國家”的局面。與贊同論者的觀點相比較,反對論者反對打破目前懲罰體系基本框架,反對將行政違法行為大量納入刑法。這種觀點所持立場是十分穩健的,但并沒有解決理論上的質疑,即目前這種懲罰體系結構是否合理,維持這一結構的法理根據是什么。

以上分析可見,關于犯罪化討論的焦點集中在,是否要廢除治安管理處罰制度,是否將治安處罰所針對的違法行為乃至行政處罰所針對的違法行為納入刑法調整由此可見,目前關于犯罪化的討論,本質上就是關于懲罰體系如何變革的另一種表達。顯然,懲罰體系的變革問題是討論犯罪化問題的前提,而不是結果,其根據在于:(1)從國家和社會治理現實需要看,犯罪化應保持合理可控的規模,因而必須要對違法行為進行區分并置于不同的懲罰制度之下。相應地,不同性質的懲罰對犯罪和行政違法行為就具有了區分意義。對懲罰體系內部不同性質懲罰制度進行調整,會直接影響犯罪規模的擴張或者限縮。(2)由于對不同懲罰制度的目的、功能和權力屬性進行了法律上的設定,因而在違法行為類型的確定上(即作為犯罪還是行政違法行為進行規定),這類法律上的設定也會產生直接的影響。當這些設定發生改變時,犯罪規模也會隨之變化。既然如此,就應當先行討論懲罰體系應否變革以及如何變革的問題,而后再考慮如何犯罪化問題。值得注意的是,主張廢除治安管理處罰制度的學者無不將行政拘留的不合理性作為論證的重點,那么,在探討懲罰體系完善的問題時,必然要重點研究“剝奪自由”對于區分不同懲罰制度的意義。

需要明確的是,我國目前并不存在過度犯罪化的問題。美國學者討論該話題的背景有兩個:一是刑事法律中罪名過多,且刑事與民事懲罰(civil penalty)界限不清;二是監獄人口以及其他處于矯正系統下的人口過多。英國學者討論該話題的背景主要是刑事法律中罪名太多。我國目前并不存在這樣的現實背景。當然,如果刑法立法采取大規模犯罪化路徑,那么,有關過度犯罪化的批判肯定會接踵而來。

二、現有懲罰體系的歷史演進、檢討和堅持

如上所述,目前關于犯罪化討論的焦點在于,如何看待、是否變革現有懲罰體系,那么,對現有懲罰體系的形成以及現實適應性,就應當給予客觀而全面的評價。如果現有懲罰體系符合社會發展需要,即便其存在一些問題,也應當堅持其基本框架和結構,并對存在的問題一一加以解決,反之,就應當考慮重構懲罰體系。在我國,行政處罰規定在行政處罰法、治安管理處罰法等法律當中,其中,刑法與治安管理處罰法的界分問題,在立法和司法實踐中最為突出,因而下文主要以刑法與治安管理處罰法之間的法律問題作為討論的主線。

(一)現有懲罰體系的歷史演進

我國傳統社會的治理模式可概括為禮刑結構,統治者通過推行“禮”構筑德治秩序,通過“刑”構筑法治秩序,德治與法治結合、相輔相成。在這樣的治理結構中,沒有必要區分違警(治安違反行為)與犯罪,刑法幾乎就是“統一懲罰法”。如果比較其他國家前現代的懲罰體系,也沒有區分違警與犯罪的立法例。在中國,違警罰與刑罰并立格局最初出現在清末。北洋政府、南京國民政府基本上沿襲《大清違警律》,先后于1915年、1928年、1944年出臺《違警罰法》,其基本框架始終未改,并表現出三個特點:一是對尚未構成犯罪的違法行為,適用違警罰;二是違警罰包括短期剝奪人身自由的懲罰;三是違警罰由警察機構而非法院處理。如此一來,由公權力實施的懲罰體系就呈現出“二元”模式。清末、民國時期,學界對這種立法模式都持肯定態度,一些學者從行為人心理、行為性質和行為導致結果上論證犯罪與違警行為的差異;而清政府采取違警單行法的目的,更多出于促進警察體制建設,同時也是出于立法緊迫性的考量。

這種懲罰體系模式也為當時中國共產黨領導的地區所采納,如1942223日《陜甘寧邊區違警罰暫行條例》、19421023日《晉冀魯豫邊區違警處罰暫行辦法》。其內容與上述《違警罰法》幾乎一致。新中國成立后,19571022日第一屆全國人大常委會第81次會議通過《治安管理處罰條例》。如果比較法律的核心要素,會發現該法和上述《違警罰法》有著諸多相似之處.當然,其法律性質和目的與舊法有著明顯不同。在起草刑法典時,借鑒蘇聯的立法例,采取實質的犯罪定義并通過“但書”規定將“情節顯著輕微行為”排除于犯罪之外。如此立法上將一般治安違法行為不作犯罪處理,而交由其他行政法律進行調整。

可見,治安管理處罰條例的立法模式,與清末、民國時期的違警罰法有著隱含的連續性,即在刑法之外規定有關妨害治安的法律,并由公安機關負責案件的調查和裁決,且有權決定具有剝奪自由性質的懲罰。新中國成立后,立法機關制定治安管理處罰條例時,也受到蘇聯當時行政處罰制度的影響,而蘇聯與德國、奧地利、前東歐國家采取著相同的模式。從現有懲罰體系的流變也可以認識到,犯罪定義問題與犯罪化問題緊密聯系,而犯罪化問題與二元懲罰體系緊密相關。

(二)刑法與治安管理處罰法并立模式檢討

犯罪化討論之所以聚焦在現行懲罰體系上,正是因為其運行中出現了一些問題,使得研究者不斷追問,刑法與治安管理處罰法區分的實質根據到底是什么。

.刑法與治安管理處罰法并立模式存在的問題

我國法制采取刑法與治安管理處罰法并立模式,除了“歷史的慣性”使然之外,也是希望盡快通過制定治安管理處罰條例來解決社會秩序重建問題。由于新的政治體制不以“三權分立”為模式,司法權與行政權(主要是治安權)的劃分就沒有作為一個主要的考量因素,而且,由公安機關處理治安違法行為,效率更高、治理成本低,也有利于確立行政機關的權威、確保行政管理活動的正常實施。出于同樣的立法思路,立法機關還在其他行政法律中規定了行政拘留等針對個人的行政處罰,但行政拘留的決定權和執行權仍屬于公安機關和國家安全機關。

反思這一懲罰體系,提出的質疑和批評集中在四個方面:(1)如何合理確定其與刑法調整違法行為危害程度之間的比例關系?這個問題一直困擾行政執法和刑事司法實踐,具體表現為:一是懲罰界限不清。例如,在傷害和滋事案件中,對行為人追究何種法律責任,常常會出現“選擇困難”的問題。二是重法輕法懲罰失衡。例如,治安拘留的懲罰效果要比管制、單處罰金、單處剝奪政治權利重。三是存在懲罰類型“空檔”現象,例如,拘役最低刑期一個月,而治安拘留最高為20天,中間差距10天。(2)是否不利于人權保障?治安處罰程序比刑事訴訟程序的人權保障功能要弱很多,而且從證據規則方面提供的制度保障也十分欠缺。(3)是否會導致警察權的不斷膨脹?在過去30年里,治安行政處罰的規模在快速增長,而對這種趨勢,目前還沒有相應的機制進行評估和控制。(4)是否會導致司法權和行政權的錯位?例如,從法治先行國家立法例看具有剝奪自由性質的懲罰都由法院實施。正是由于如上質疑的存在,學界在犯罪化討論中將“火力”集中在刑法與治安管理處罰法并立模式上。

.刑法與治安管理處罰法界分的實質根據

受蘇聯法律理論影響,我國法學理論一般認為,劃分刑事懲罰權和行政處罰權調整范圍的實質根據是行為的社會危害程度。在20世紀50年代,這一理論就已經為我國學者所主張。例如,喬偉即提出,“犯罪與違警的根本區別在于行為的社會危害性的程度”。時至今日,這一理論仍是指導我國刑法立法的基本學說。例如,最近兩個刑法修正案中增設危險駕駛罪等新罪的理由,都以這些違法行為的社會危害程度作為立法的現實根據。如果不能提出新的理論工具,今后的刑法立法仍會以此為理論基礎作為犯罪化的根據。

社會危害性理論對刑法乃至行政處罰法律的立法確實具有觀念上的指導意義,但如果僅僅作一般性的價值判斷,將很難合理界分犯罪、行政違法行為乃至所謂屬于“法外空間”的行為,可以說,這一理論具有一定的解釋功能(即為什么規定為犯罪),但自我限制功能(即犯罪的邊界應當是什么)十分脆弱。在刑法立法論上,對社會危害性的判斷完全是一種價值上的判斷,而行使這一判斷的主體是立法者和政策制定者,他們思考犯罪化問題有著較強的政治取向,并集中在三個方面:一是社會治理的需要,即要實現社會安全、秩序穩定和經濟發展;二是民意訴求的反映,即公眾對安全問題的關切和期待;三是政治上的宣示,即基于國內和國際的政治需要而在刑法上作出反應。當認識到來自這三方面壓力的時候,立法者都可能采取較為積極的犯罪化對策。從國外立法實踐看,雖然專業的立法者會有意識地避免“民粹主義”的干擾,但政治家卻可能受到“民粹主義”的影響。

從社會危害性程度區分犯罪與其他違法行為,在功能上看,相當于德系刑法理論中區分行政不法與刑事不法的“量的區別說”,即行政違法行為的不法程度要弱于犯罪行為。在德國,在區分犯罪和違反秩序行為方面存在“質的區別說”和“量的區別說”,但在今天區別兩者主要是量上的,而非質上的。在立法上以“量”作為區分刑罰與行政處罰的適用標準,會引發很多質疑:(1)如何確定具有區分意義的“量值”?確定“量值”的根據什么?這很容易導致類似于“谷堆悖論”(the paradox of the heap)的懷疑:“甲偷的第n塊錢,將他送進了監獄,而乙卻幸運地沒有進監獄,是因為他沒有偷那1塊錢”。(3)何以達到某一“量值”時,行為人具有了刑事責任?例如,醉酒與酒后的區分標準是否具有充分的科學根據就令人懷疑。(3)以“量”為標準,將通過法律進行譴責的目標集中在行為的后果上,而對行為及行為人的評價卻付之闕如,因而以這種觀點難以解釋那些帶有預防性的犯罪類型。可見,以造成危害后果的“量”來區分犯罪與行政違法行為,在合理性證明上是存在天然缺陷的,而在實際運用中也難以自圓其說。

(三)維持二元懲罰體系:犯罪化路徑選擇的基本前提

對“二元懲罰體系”及其理論根據的質疑和批評,并不意味著徹底顛覆這個體系而走向“一元的懲罰體系”。按照絕對“一元的懲罰體系”設想,刑法就應當是“統一的懲罰法”,就是將針對個人的懲罰權歸屬于司法機關,而不是行政機關。這種觀點依據一種理論假設:當行為人涉嫌違法、在應否懲罰問題上,會形成個人與代表政府的行政部門(主要是警察部門)之間的糾紛,而這一糾紛的解決應由第三方即法院來裁判。如此設計的目的在于,通過司法權對行政權(主要是警察權)進行限制,以保障人權,實現社會公平正義。這被認為是法治國家的一個重要標志,而法治國家與警察國家最大的區別在于,行政權是否受到法律的嚴格制約。時至今日,從社會治理的現實需要出發,這種看法已經不符合時代要求,具體理由有六點:(1)社會需要行政力量能夠及時解決社會中的各種安全和穩定問題,那種“小政府”的觀念根本無法適應當今社會發展需要。(2)社會治理需要政府職能部門具有較高的權威解決現實問題,而賦予行政機關一定的懲罰權有助于確保行政機關的權威。(3)對于輕微違反秩序行為且沒有造成他人較大利益損害的,行政機關以輕微處罰方式使行為人違法行為得以矯正,也符合普通公眾所理解的比例原則。(4)對輕微違法行為人而言,由行政機關給予懲罰對其個人生活影響很小,也不易引發其他人對其否定評價。當然,只有輕微處罰如此,如果帶有剝奪自由性質的懲罰則另當別論。(5)由于法院審理個人實施的所有類型的違法行為,勢必要造成案件的大量累積,犯罪嫌疑人、被告人會陷入漫長的等待審判當中。在一些奉行普通法傳統的國家(如印度),這已經成為嚴重的司法問題。(6)社會治理成本應總體保持一個較低水平,由行政機關進行懲罰的治理成本則大大低于法院進行懲罰的成本。以危險駕駛罪為例,2013年這類案件數為9萬件,當年刑事一審案件數為95.4萬件,這類案件占總數的9.43%,由“醉駕入刑”一例就導致司法成本的大幅提升。

從比較法上看,二元懲罰體系的出現晚于一元懲罰體系。采取二元懲罰體系的國家在19世紀后期、20世紀初先后在立法中確立這種模式,而普通法國家和法國等采取的相對“一元懲罰體系”模式則有著更為悠久的歷史傳承。不過,在現在的普通法國家中,行政機關也具有一定的懲罰權,而且其調整范圍在不斷擴大。按照現代法治理念,行政懲罰權應受司法權限制,而這種限制可以表現為司法審查和事后救濟。在采取二元懲罰體系的國家,如德國、奧地利、日本、俄羅斯等國家,都賦予行政機關以一定的、針對個人的懲罰權,但并沒有被指責為“警察國家”。采取這種模式的立法例在“二戰”后均發生了一定改變,主要是違法行為類型和懲罰類型的調整,并加大了對違反秩序案件中人權保障力度,但其基本框架并沒有變化。例如,德國至今仍在刑法之外設立違反秩序法,但兩法規定的行為類型不同,刑法中規定與社會道德譴責相聯系的刑事違法行為,應承擔的是以倫理為基礎的刑事責任,而違反秩序行為是在倫理上無可非難的“行政抗命”;在懲罰類型上,違反秩序法以罰款為主,沒有任何剝奪或者限制人身自由的懲罰類型。英國也有行政處罰的概念,但是指行為人的行為已經構成犯罪,由于存在不適宜審判的情形,行政機關可給予罰款;不適用法庭審判而由行政機關給予的懲罰屬于民事懲罰。對于這種行政處罰和民事處罰,法律在一定程度上為當事人提供了司法救濟的渠道。美國法制中的懲罰只包括兩類,即刑事處罰和民事處罰。傳統上,針對公民個人的懲罰一般認為屬于刑事的,但現在政府部門也可以針對個人違法行為施以民事處罰,其類型以罰金為主。從以上立法例看,如果法律能夠為行政機關行使懲罰權設置較為嚴格的司法審查制度,主張徹底廢除行政處罰權學者的擔憂,是可以得到較好化解的。

綜上,維持目前懲罰體系符合我國社會治理的實際需要,與法治國家理念也高度契合。治安行政違法相對人的權利保障問題,可以通過完善行政法律來達到較高的保障水平。在這樣的模式之下,如何區分刑罰權和行政處罰權(尤其是治安處罰權)各自調整范圍,就成為最為重要的問題,而且,必須要在基礎理論層面予以探討。

三、從懲罰體系完善的角度思考犯罪化問題

與社會危害性理論相似,從“犯罪面”論證犯罪化的理論,還有源自英美刑法學的犯罪化的“綜合理論”(即融損害原則、冒犯原則、法律家長主義和法律道德主義為一體)和德國刑法學的“法益理論”。綜合理論有助于我們思考犯罪化的根據問題,不過,以這一理論直接用來分析我國犯罪化問題,會有“卯不對榫”的效果。就法益理論而言,雖然這一概念被認為具有“限制國家與刑事立法者恣意制定刑法規定,或隨意擴大刑罰權范圍的作用”,但這一理論的限制功能十分有限,而且治安管理處罰法等行政法律也是法益保護法,因而難以區分犯罪和行政違法行為。與法益理論相聯系,從“法益保護的輔助性”觀念來確定刑法的調整范圍,也可以視為犯罪化的一條具體理論路徑,即刑罰是“社會政策的最后手段”,而這一觀念是憲法中法治原則所派生出的比例原則的具體體現。在論及比例原則時,實際上開始進入“刑罰面”討論犯罪化的正當性問題,因為此時已經開始思考:以刑罰可罰性來確定犯罪圈,以懲罰類型和程度區分犯罪與行政違法行為,而行為的危害程度或不法程度與懲罰類型及懲罰的“量”之間相對應。在我國《刑法》第5條和《治安管理處罰法》第5條第1款中也都有比例原則的影子。這一論證思路就是以懲罰類型事先標好“刻度”,然后再以懲罰的必要性和適應性來確定可罰行為的類型。

(一)從懲罰視角研究犯罪化的理論借鑒

在刑法理論研究中,并不缺少從刑罰視角對犯罪化問題的研究。針對刑法和違反秩序法的并存格局,有德國學者認為,從可罰性的角度區別違反秩序的行為與犯罪行為,即違反秩序行為人缺少“思想上的嚴重的可指責性”,而行為人的思想本身就足以構成對刑罰的社會倫理上的否定評價。林山田也認為,將違法行為規定為犯罪還是違反秩序行為,從刑事政策上考慮,“刑罰具有行政管理之最后手段的特質,采取刑罰手段,以達成行政管理目的,應符合比例原則的要求”。美國學者胡薩克在論證犯罪化的內部限制時,認為“當且僅當行為人的行為使其被置于國家懲罰的限制下,該行為才是犯罪行為”,他將這一限制原則稱之為該當性原則,即“當且僅當行為人應受懲罰時,刑罰才具有正當性”;他還提出公民具有不受刑罰懲罰權利,只有正當的刑罰才能克減這種權利,從效果上看,以這種權利先行建立一道屏障,而要翻越這道屏障,刑罰的正當性必須要先行地予以證明。

上述觀點,一個共通之處就是,從刑罰可罰性的角度去理解犯罪與違反秩序行為的界限,或者論證犯罪化問題,而且都將“人的可譴責性”作為一個區分標準。不過,德國學者和美國學者在討論路徑方面是不同的,這受制于各自的既有法律框架。前者在討論犯罪與違反秩序行為的界分時,沒有對懲罰及其正當性的憂慮,因而聚焦刑罰可罰性的根據問題,即強調倫理上的譴責性。胡薩克要解決的問題更多,因為他首先要解決刑罰的外延和內涵問題,美國刑事法律令人迷惑的規定方式也困擾了他。他強調以正當的刑罰作為犯罪化的根據,但他沒有說清楚正當的刑罰究竟該如何判斷或者實現。不過,他提出立法程序上的限制原則頗具啟發性,即“提議設立犯罪的人,必須證明該犯罪對應的規范符合犯罪化標準”。

(二)懲罰類型的區分意義

環顧各國立法例,無論是對犯罪分類,還是區分犯罪與行政違法行為,在形式上都是以懲罰類型來進行分類。例如,法國刑法典區分重罪、輕罪、違警罪,其標準是刑罰的不同。德國刑法典中區分重罪與輕罪,其中重罪是最低以一年或者一年以上的自由刑相威嚇的違法行為;輕罪是最低以更輕微的自由刑或者以罰金刑威嚇的違法行為,而違反秩序法規定的懲罰僅為罰款。美國法學會編寫的《模范刑法典》建議的犯罪分類包括重罪、輕罪、微罪和違警罪,前三類的處罰后果均涉及剝奪人身自由,而違警罪只涉及罰金或其他民事制裁。受此影響,美國紐約州刑法典將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪。俄羅斯聯邦行政違法法典規定的懲罰類型中包括行政拘留,羈押期限為15日以下,最長可達30晝夜,同時規定只有法官可作出行政拘留的決定。

以上例證表明:(1)對犯罪的分類及其與行政違法行為的界分,從形式上看,是以懲罰類型及其程度不同來區分的;針對違警罪或者違反秩序行為的懲罰類型,主要是罰金(或罰款)。(2)對于一般違法行為,既可以放在刑法典中,也可以放在行政法律中。例如,對于深夜喧鬧行為,法國《刑法典》規定為違警罪(第R6232條),而德國在《違反秩序法》中規定了類似行為(第117條)。(3)由于法律歸屬不同,對于類似違法行為,在不同立法例中,有的規定由法院審理,有的規定可以由行政機關裁決。不過,對剝奪人身自由的懲罰,都是由法院審理。

(三)是否剝奪自由:刑事懲罰與行政懲罰的分界線

從懲罰體系的角度探求犯罪化路徑,就要考慮尋找一條合理的刑罰最低強度標準,進而以此標準區分犯罪與行政違法行為。考慮到我國的法律文化傳統和基本法治框架,應當以行為人因某一違法行為應否被剝奪自由作為基本線區分犯罪與行政違法行為。毫無疑問,刑罰的譴責是最為嚴厲的譴責,它會導致共同體成員對犯罪人的排斥,這也會使得刑罰具有排斥功能,而以排斥功能來確定懲罰類型的話,剝奪自由刑以及程度更高的懲罰是具有全面排斥功能的懲罰類型,因而以剝奪自由作為界分刑法可罰行為的邊界。

1.刑罰的譴責與排斥功能

刑罰的裁量和實施是實施刑罰譴責的過程,而譴責的后果就是讓犯罪人承擔一定的不利后果。與其他形式的譴責不同,刑罰的譴責具有四個基本特征:一是它是以國家名義作出的,而國家是由公民為主體構成的共同體,因而刑罰的譴責也就是共同體的譴責,國家代表共同體作出譴責。二是這種譴責形式上是基于法律的,實質上是基于道義的,而道義是共同體維系的基本行為規則;從本質上看,法律不能脫離社會道義而存在,刑法本身的正當性也必須從社會道義的角度加以認識。三是這種譴責帶有一定對人格的否定性,因為犯罪人已經違反了基本的共同生活準則,是對共同體基本價值的違背和冒犯。四是人格否定的直接效果是對犯罪人的排斥,而排斥意味著處于共同體內部的其他人在一定時間和一定程度上拒絕與犯罪人交往。對人格的排斥,并非對人的自然屬性的排斥,而是對其社會屬性的排斥,即認為其不應作為社會正常成員同等對待。行政處罰雖然也是一種譴責,但無論從實然的角度分析,還是應然的角度看,都不具有后三個特征。既然刑罰的譴責帶有排斥效果,在刑罰類型的選定上,只能是帶有剝奪自由的懲罰。

將“排斥”視為刑罰的功能,就是說,將犯罪人在一定時間內或者永久地排除于共同體的正常生活秩序之外,也意味著,社會其他成員與犯罪人無法進行正常交往。將排斥界定為刑罰功能,可以較好地解釋刑罰應報(desert)的一面,即無論犯罪類型如何,都主要以自由刑應報,其內在機理在于,雖然犯罪人實施的危害行為千差萬別,但其行為所反映出的反社會人格是一定的,對其反社會人格的譴責,必然會對犯罪人產生排斥效果。這在我國現行刑法的規定中表現得特別明顯。

刑罰排斥觀念的提出,其理論基礎是共同體理念。雖然基于不同意識形態對共同體有著不同的界定,但任何共同體理論都會在三個要素上達成共識:共同倫理價值(即道義),共同的安全訴求和共同的身份認同。當某一個體違背了共同倫理價值并危害了共同體的內部安全時,就會受到來自共同體的譴責,當共同體其他成員不能認同其具有正常的成員資格時,就會受到共同體的排斥,而排斥的程度與譴責程度形成正相關關系。當這一共同體是國家時,針對公民的一般性排斥只能是剝奪自由。馬克思曾經說過:“只有在共同體中,個人才能獲得全面發展其才能的手段,也就是說,只有在共同體中才可能有個人自由”。根據這一論斷,當一個人被共同體排斥時,他在共同體內不再享有自由,并進而喪失了作為共同體成員的一些基本權益。

2.剝奪自由具有一般、全面的排斥性

在我國刑法規定刑罰種類中,多數刑罰種類都具有排斥性,但排斥效果不同。剝奪自由刑所體現出的排斥是全面的,表現為社會成員拒絕與犯罪人交往,而且強制其不得與其他社會成員自由交往。死刑立即執行則是一種極端的、異常的社會排斥手段,因為剝奪生命也同時意味著對人作為一種自然存在的否定。限制自由刑所體現的排斥是不全面的,它只限制了犯罪人與社會成員的自由、正常交往。沒收全部財產只具有經濟上的排斥性,即剝奪公民賴以正常生活的物質基礎,進而達到經濟上的排斥效果;剝奪政治權利只具有政治上的排斥性,使得犯罪人依據憲法所享有的政治權利無法實現;驅逐出境僅表現為,犯罪人與作出懲罰的共同體之間的交往中斷,即將他從居住的社會排斥出去,但他與其他共同體之間關系并沒有中斷。沒收全部財產和剝奪政治權利只有部分權利資格的排斥性,并沒有完全的人格排斥性。只有罰金和沒收部分財產不具有任何排斥性。

比較而言,綜合各種刑罰類型的排斥程度,只有剝奪自由刑具有一般的、全面的排斥性。與其他刑罰相比,剝奪自由直接表現為共同體成員與犯罪人之間正常交往中斷,而且這種中斷狀態是可以恢復的。如果犯罪人表現良好,他還可以提前結束這種中斷狀態(即減刑、假釋),或者暫緩開始這種中斷狀態(緩刑)。死刑立即執行徹底結束了犯罪人與共同體成員之間的交往關系,因而是一種極端的排斥方式。具有排斥性的附加刑只有不完全的排斥性,其本身并不意味著與共同體其他成員之間正常交往的全部中斷。例如,對犯有參加恐怖組織罪的人可以單處剝奪政治權利(《刑法》第120條),如此僅意味著在公民政治生活上的排斥,其他社會交往并不受影響。所以,只有剝奪自由帶有一般而全面的排斥性,因而以應否處以剝奪自由刑作為界定犯罪與否的基本尺度。也正是因為罰金沒有排斥功能,就不能以罰金作為區分犯罪與行政違法行為的尺度,而罰金一般只宜作為附加刑存在。

3.只有刑法才能規定具有剝奪自由性質的懲罰

從性質上看,以懲罰的名義將個人羈押一天也是剝奪自由;剝奪自由一天與剝奪自由一個月,只有排斥時間長短的差別,而沒有質的差別。所以,應將行為人實施某一行為能否被判處剝奪自由作為犯罪化的最低刑罰尺度。可能的質疑是,剝奪自由時間較短懲罰的排斥性是較弱的,既然如此,就應當把時間很短的剝奪自由放在行政處罰法當中,而沒有必要放在刑法當中。這一質疑并沒有充分理解個人與共同體之間的關系以及刑罰排斥功能的意義。中斷犯罪人與共同體之間正常交往關系意味著個人被排斥于共同體正常交往秩序之外,這種對人格的否定意義已經足夠強烈,時間長短只是這種人格被否定狀態的持續時間長短而已。當然,從刑罰效果上看,如果犯罪人被處以時間過短的剝奪自由,難以形成明顯的特別威懾和教育效果,即無法發揮刑罰的威懾和教育功能。有鑒于此,對于時間過短的剝奪自由,應以相對時間較長的限制自由刑替代,借此發揮刑罰的其他功能。

綜上,在我國,犯罪化路徑選擇是以合理界定犯罪與行政違法行為(主要是治安違法行為)為表象的,其實質在于,如何看待現有懲罰體系及其完善問題。對兩者的合理界定,應從懲罰的角度進行分析。刑罰具有明顯的道義譴責性,因而刑罰必然帶有一定的排斥功能。比較而言,剝奪自由具有一般且全面的排斥性,將剝奪自由作為區分犯罪與行政違法行為的基本尺度具有合理性和科學性。進而,從懲罰類型看,只有刑法規定剝奪自由內容的刑罰,限制自由的刑罰作為時間極短的剝奪自由刑替代規定在刑法當中,而罰金只作為附加刑加以規定。

四、懲罰體系的完善與合理均衡犯罪化路徑的展開

在堅持二元懲罰體系基本框架的前提下,將某一行為應否剝奪自由作為區分犯罪和行政違法行為的實質性標準。其優勢在于:(1)從形式上比較清晰地將刑法與治安管理處罰法等行政法律調整范圍區分開來,進而可以更好地確立不同懲罰所針對行為危害程度的比例關系。(2)有利于保障公民個人自由,因為刑事訴訟程序及證據制度可以為犯罪嫌疑人和被告人的自由權利提供更好的制度保障,也符合憲法所確立的人權保障原則;自由權利顯然屬于基本權利,因而由法院而不是由行政機關決定是否予以剝奪,也更符合司法的性質。由行政機關(包括公安機關)行使一定的財產罰和資格罰,輔之以完善的司法審查和救濟途徑,在個人權利保障方面也無太大隱憂。(3)在微觀層面,可以較好地解決“重法輕法失衡”和“懲罰類型空檔”問題,而至于不同性質處罰界限區分問題,在明晰懲罰類型差異后,可以更好地依據比例性原則來劃定二者界限。基于這一懲罰體系完善的主張,可以形成一條“合理均衡的犯罪化路徑”,而取消行政法律中的行政拘留,并不意味著要將原來可科處行政拘留的違法行為一定要納入刑法。

(一)對行政法律中懲罰類型進行改革

行政法律中懲罰類型的確定,應從行政法律的目的加以確定。例如,治安管理處罰法的目的,在于確立對輕微違反社會秩序行為人的懲罰制度,雖然這種懲罰也帶有一定的但并不嚴厲的譴責性,治安行政違法行為也侵犯了法益,但違法行為人還沒有達到被共同體排斥的程度。《治安管理處罰法》第5條第3款規定:“辦理治安案件應當堅持教育與處罰相結合的原則。”從該原則即可以看出,治安管理處罰法更加強調治安處罰的教育目的和功能。既然如此,以剝奪自由為內容的懲罰類型不應規定在治安管理處罰法等行政法律當中。

當然,如此會有人質疑,這類法律中僅規定財產罰、資格罰和警告,是否會導致這類法律過于弱化?筆者認為,在取消行政拘留之后,可考慮將社區服務作為行政處罰的懲罰類型,其優勢在于:(1)社區服務有利于實現治安管理處罰法教育和懲罰的目的;(2)社區服務沒有排斥功能,相反,違法行為人可以通過社區服務養成良好的公共意識和秩序意識;(3)社區服務有利于實現功利價值,即它可以使社區及其成員獲益。從現實的可操作性看,在社區矯正制度已經建立起來的情況下,將社區服務作為行政處罰的類型是完全可行的。社區服務屬于一種勞動罰,這樣的懲罰方式也更符合社會主義社會“勞動改造人”的理念。此外,為確保行政機關處罰決定能夠得到有效實施,可以考慮將嚴重違反行政處罰決定的行為規定為犯罪。這種做法可以得到比較法上的支持。如此制度設計,付出的改革成本最小,且能夠解決現行治安管理處罰法存在的最大問題,不至于令公安機關和國家安全機關喪失執法所需要的強制手段。

(二)對二元懲罰體系的調整

二元懲罰體系在法律體系中的表現就是,刑法與具有行政處罰內容的法律并立。就我國現行法律體系而言,刑法采統一法典模式,而行政處罰法規定行政處罰的設定與實施,其他行政法律中規定包括有針對個人的行政處罰。維持二元懲罰體系,兩類法律并立的基本格局不應改變。不過,在兩類法律內部應否進行調整,還需要進一步深入研究,本文提出兩個具體問題:

1.是否有必要在刑法之外再規定“輕犯罪法”

在刑事法律中區分重罪、輕罪有著重要的實體和程序意義。不過,在刑法之外制定“輕犯罪法”則沒有必要。提出制定“輕犯罪法”或者“治安犯罪法”主張的一個基本前提是,將治安違法行為大量納入刑事法律后,而為維持現有刑法的基本格局,另行單獨制定“輕犯罪法”。如果維持現有治安管理處罰法的基本處罰范圍,就沒有制定“輕犯罪法”的前提。倘若借鑒德國立法模式,即在刑法和違反秩序法中規定不同構成要件的行為,那么,治安管理處罰法中相當一部分違法行為要被分離出來,合并到刑法中,倘若如此,也不必制定輕犯罪法,只要取消刑法中的“罪量”規定就可以了。當然,我國刑法立法顯然不能照搬德國立法這種思路,因為在司法實踐中不可能不考慮“罪量”問題。例如,日本刑法理論通過“可罰的違法性”理論,將輕微的危害行為排除在外,但對于這類行為不作犯罪處理,是否意味著不受任何懲罰或者不承擔任何法律責任?當然不是,即便不予刑事懲罰,在法律上也要判斷這種行為是違法的,要承擔一定的不利后果。這種后果就應該是行政處罰。此外,如果在刑法之外規定輕犯罪法,也會造成“三法”(刑法、輕犯罪法、規定有針對個人懲罰的行政法律)之間的界分與沖突問題,顯然沒有必要為法律實踐制造無謂的煩惱。

2.應否制定統一的行政違法法典

我國行政法律的法律責任部分基本上都規定了對個人違法行為的懲罰條款,這種分散式的規定方式,其優勢是便于立法者及時調整法律內容,確保某一行政領域規制性條款與懲罰性條款的銜接,其劣勢是不利于公民及時了解可能影響其權益的懲罰性規定。比較而言,俄羅斯聯邦行政違法法典采取的是統一法典模式,這種模式有利于公民及時了解違法行為的類型及可能的懲罰,也有利于立法者針對不同違法行為類型配置懲罰的種類和“量”,實現平衡和協調。當然,和制定統一刑法典相比,制定統一行政違法法典的難度更大。在沒有實現規定有行政懲罰的法律規范法典化的情況下,應當進行必要的法律編纂工作,如此有利于公眾了解這些與其個人利益切實相關的懲罰性規定。

(三)從刑罰可罰性思想重新思考應予犯罪化的類型

以剝奪自由懲罰的“量度”來區分刑法和治安管理處罰法等行政法律調整邊界,如此標準的提出,似乎更多是對中國現行懲罰體系的“注解”,但從普遍意義上講,這未嘗不是一個更為合理懲罰體系構建模型的“基石”。日本學者西原春夫基于他對中國刑法學長期的關注和研究,曾對我國刑法作出評價:“中國目前的刑法真是完美的非犯罪化”。這一評價是客觀而中肯的。雖然我國目前懲罰體系存在很多問題,但基本框架的合理性是應當予以肯定的,它使得我國的犯罪化程度處于較為合理的水平。

當然,這一標準的功能只是充當基石之用,而在懲罰體系大廈的建構和完善中,無疑應當更多地從刑罰可罰性的角度(尤其是剝奪自由的立法限制意義)思考應予犯罪化的危害行為類型。簡言之,將某一行為犯罪化,要考慮對行為人剝奪自由是否適當,是否符合社會共同體的基本訴求,換言之,如果不適用剝奪自由,是否不利于維護社會共同體基本生活秩序。對古今中外的刑法立法例進行觀察,很多處于刑法“核心”的犯罪,目前沒有必要進行“復檢”。目前從實質層面值得研究的是一些新型的社會失序行為應否犯罪化的問題,這類具體問題的提出,是因為在社會治理中不易應對,以傳統管理方式難以規制。對這類行為應否犯罪化問題,就應當借助刑罰可罰性觀念進行審視,并充分思考“剝奪自由”可能發揮的界分功能。

目前有關犯罪化的爭議,聚焦在以下違反社會、經濟規制行為的犯罪化問題:

1.風險行為的犯罪化

提倡風險刑法的觀點,其實質的出發點在于實現更高的社會安全,主張將具有故意或過失的高風險行為規定為犯罪。目前主流觀點對于風險行為的犯罪化或者風險刑法持反對態度,并從法益理論等多方面論證了風險刑法理論的缺陷。不過,在科技對人們行為方式和生活越來越具有支配性的時候,對于不當實施高風險行為的情形,如發生在網絡、交通、能源、人工智能等領域的嚴重違反規制的行為,都會不時引發應否予以犯罪化的討論。對此,可以從刑罰可罰性及排斥性的角度進行分析,判斷行為人實施高風險行為是否應當犯罪化,一般而言,對于過失地不當實施高風險行為,還未達到需要作為犯罪處理的程度,而如果故意地不當實施高風險行為,或者故意地不履行對高風險源的管理義務,應當考慮予以犯罪化。其論證依據,同樣是基于刑罰排斥觀念,因為這類行為人已經違反了現代社會的共同生活準則,理應受到倫理上的譴責和共同體的排斥。

2.應否規定預防性犯罪

預防性犯罪(preventive offense),是指因預防理由而設置的犯罪。在英美法中,包括不完整罪、準備犯罪、持有、成為犯罪組織成員、未報告、具體危險犯和抽象危險犯。比較而言,我國刑法中也有相似的規定,《刑法修正案(九)》更是將營造社會恐怖氛圍的行為規定為犯罪(即宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖主義活動罪、利用極端主義破壞法律實施罪、強制穿戴宣揚恐怖主義及極端主義服飾、標志罪、非法持有宣布恐怖主義和極端主義物品罪)。由于這類危害行為距離對法益造成實質性損害還比較遠,因而很容易引發過度犯罪化的擔憂。一般而言,不完整罪(即未遂、教唆和共謀)和危險犯,不會受到基于正當性的挑戰。對于預防性犯罪中一些行為類型,如準備犯罪、持有、成為犯罪組織成員、未履行報告義務,無論從社會危害性理論,還是從法益理論出發,都會受到挑戰和質疑。如果從可罰性以及刑罰的排斥性角度進行分析,會得出如下結論:當這類行為服務于極端反社會性質的犯罪時,實施這些行為的人應當受到社會共同體的道義譴責和排斥,因為他們已經觸犯了共同體的基本行為準則。同時,基于這一角度,也提出了對預防性犯罪的限制條件,即只有為了預防極端反社會性質犯罪,才應將這類行為犯罪化。從目前現實情況看,只有恐怖主義犯罪和黑社會犯罪具有極端反社會性質。

3.違反經濟規制行為的犯罪化

違反經濟規制行為,是指違反國家對經濟活動管理秩序的行為,這一秩序是國家制定法律、政府通過行政規制形成的。這類行為可以分為兩類:一是單純違反經濟規制的行為,如我國刑法中的非法經營罪、非法吸收公眾存款罪,可稱為“單純規制犯”;二是在違反經濟規制的同時,又侵犯了個人的人身權利、財產權利或者單位乃至國家的財產權利,可概稱為“非單純規制犯”。將后者納入刑法的調控范圍,基本上不會引發質疑,而將前者規定為犯罪,在很多情形下會引發質疑。如果從刑罰可罰性及排斥性的角度進行分析,對于單純規制犯,予以經濟性行政處罰的方式對待更為適宜,理由在于:基于生活和發展的目的從事經濟活動,只要沒有妨礙他人的利益,在價值判斷上并無可譴責性;國家為了維護經濟秩序,尤其是為了實現某種經濟壟斷,對自主經濟行為進行規制并通過行政許可確認其合法性,但違反這類經濟規制并不當然具有道義上的可譴責性,而對單純違反經濟規制的行為人來講,社會共同體對其進行的譴責還沒達到排斥的程度。

4.妨害社會管理秩序行為的犯罪化

與之前刑法修正案不同,《刑法修正案(九)》增設、修改了一些妨害社會管理秩序方面的犯罪。在立法過程中,對有些擾亂公共秩序的行為應否犯罪化存在一定的爭議,如擾亂國家機關工作秩序罪,編造、故意傳播虛假信息罪。對這類行為犯罪化的憂慮在于,法律實踐中可能濫用這類犯罪而侵犯公民的基本權利。從刑罰可罰性及其排斥性角度進行分析,應當認為,對實施這類行為的人,也可以形成道義譴責性,因為其嚴重干擾了正常社會秩序,會影響共同體的整體福祉;同時,也由此限定了這類行為犯罪化乃至司法適用的標準,即只有妨害社會管理秩序行為達到嚴重程度而引發其他成員的嚴厲譴責,才能作為犯罪處理;倘若只是給行政管理帶來了障礙和困難,則還沒有達到這一程度,只能以行政處罰加以處理。

總之,在考量何種行為應納入刑法調整時,立法機關應當從刑罰可罰性的角度(當然不是唯一的角度)進行判斷,只要達到需要通過發揮刑罰的排斥功能的時候,才應考慮予以犯罪化。在立法實踐中,可以借鑒胡薩克教授的觀點,考慮引入“證明模式”,即要求法律草案提請機關“論證”,某一類行為必須要通過刑罰加以制裁;如果其“論證”難以形成說服力的,則立法機關不應通過該法律草案。

結 論

目前關于犯罪化路徑的討論實際上是關于我國懲罰體系完善方案的討論,而對犯罪化的思考,應置于整個懲罰體系之內進行權衡。對二元懲罰體系的完善,應從懲罰的角度尋求解決方案,即但凡能夠被處以剝奪自由以及更為嚴重懲罰的違法行為納入刑法調整,而治安管理處罰法等行政法律中只應規定不帶有剝奪自由性質的懲罰。將剝奪自由作為劃定犯罪圈的形式根據,其理由在于,從刑法的最后手段性出發,應當認為刑罰的譴責是最嚴厲的譴責,隨之而來的結果就是對犯罪人人格的排斥,進而通過一定限度的剝奪自由將其與社會共同體其他成員隔離。如此并不意味著,將規定有行政拘留(或者司法拘留)法律所指向的違法行為一并納入刑法當中,而是要對這些法律規定的懲罰類型進行改造,取消這些法律中的行政拘留,同時引入社區服務這一勞動罰填補因行政拘留被取消而留下的空白。這樣既可以合理劃分刑法與行政法律的懲罰范圍,也可以避免大規模犯罪化的出現,使得刑事司法調控范圍得以有效限制。

懲罰體系的調整,是包含多個向度考量和平衡的過程,既要充分論證懲罰體系的正當性問題,更要從社會治理的角度,綜合政治、經濟等維度進行考量。2013年底勞動教養的廢止,是我國刑事法制體系一次重要變革,而合理、科學劃分刑法與行政法律的懲罰范圍,也是對懲罰體系的再次完善。這一懲罰體系的完善,既要保證界限明確、界分合理,又要避免大規模犯罪化現象的出現,還要實現憲法以及人權向度的訴求。 


附件:

犯罪化與懲罰體系的完善_時延安.pdf 


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研究人員

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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大學法律系本科畢業到檢察機關工作,先后任書記員、助理檢察員、檢察員、副處長、處長;1991年5月起任最高人民檢察院刑事檢察廳副廳長......

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