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學術研究

田宏杰:中國刑法學研究40年的方法論思考——從視野、路徑、使命切入

2018/11/22

中國刑法學研究40年的方法論思考——從視野、路徑、使命切入

【作者簡介】田宏杰,中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任,美國富布賴特高級訪問學者,教授,博士生導師。主要研究領域:行政刑法(尤其是經濟刑法、公務刑法)、刑法文化、比較刑法、社會治理與司法改革等。
【來源】轉載自《法商研究》2018年第6期。


【摘要】自1979年《中華人民共和國刑法》頒布以來,我國刑法學研究取得了輝煌的學術成就,并且經歷了注釋刑法學、刑法哲學、比較刑法學、刑事政策學、刑法教義學和其他刑法學研究范式的歷程。但與此同時,研究視野相對狹窄、現實關切相對滯后、刑罰研究相對薄弱,已成為制約我國刑法學研究從外延式擴張向內涵式提升的瓶頸。唯有拓展學科交融的研究視野、樹立實踐關切的問題意識和堅持刑法使命的批判思維,我國刑法學研究才能在科學重構我國現代刑法學理論體系的同時,既滿足中國社會治理的現實需要,又引領世界刑法學發展的潮流。

【關鍵詞】中國刑法學 研究范式 知識結構 現實關切 中國學派

       自1979年7月1日《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)頒布至今,我國刑法學研究已經歷40個春秋。回顧我國刑法學研究40年的發展歷程,總結我國刑法學研究取得的學術成就,探尋我國刑法學研究未來的發展方向,意義重大。因此,以我國刑法學研究40年之回顧與展望為主題召開的學術會議、組織的學術專欄、發表的學術論文豐盈厚重,但從方法論方面展開研究的文獻尚不多見。而就一個學科的發展與創新而言,方法論的變革恰是源頭活水。筆者無意步我國刑法學大家的后塵,而僅拾趣于我國刑法學研究40年的方法論變遷,以期對我國刑法學未來的研究有所助益。
       

       一、歷史回顧:我國刑法學研究40年的學術范式
      

       總體而言,自1979年以來,我國刑法學研究在方法論上從來都不是一種方法論獨步天下,而是一直追求并實際呈現“百花齊放”的局面,因而難以也不應當以歷史分期的方式對我國刑法學研究40年的方法論進行階段劃分。但是,從方法論方面還是不難看出,40年來我國刑法學研究其實主要經歷了6種不同的研究范式。
        (一)研究范式之一:注釋刑法學
        此種研究范式以刑法法條注疏為研究對象,以“我注六經”的方式展開刑法學研究,其成果形式主要是教材和論文。如果說高銘暄教授主編、馬克昌教授副主編的《中國刑法學》是針對第一部刑法典進行注釋研究的代表作的話,那么高銘暄教授主編的《新編中國刑法學》、 王作富教授主編的《刑法》、陳興良教授所著的《刑法疏議》、趙秉志教授主編的《新刑法教程》、 張明楷教授所著的《刑法學》,則是圍繞我國第二部刑法典進行的注釋刑法學研究的范例。其中,張明楷教授所著的《刑法學》是我國現今注釋刑法學研究中影響最為廣泛久遠的刑法學專著。
        以上述著作為代表的研究成果,無論是對“文革”后我國刑法學學科建設、人才培養還是對我國的刑事司法實踐均可謂居功至偉,不僅構建了我國的刑法學理論體系,使得我國刑法學成為當時所有部門法學中體系最為完備、結構最為科學、研究最為發達的學科,創造了刑法學學科獨領我國法學研究風騷的輝煌,而且為改革開放中的我國刑事法治建設提供了堅實的人才基礎、有力的理論支撐和良好的智力支持。
        (二)研究范式之二:刑法哲學
        刑法哲學是指以哲學的范疇及思維方式,對刑法學理論研究和司法實務中的一系列重要問題進行哲學思辨,通過在刑法之上、刑法之外對刑法學理論研究的批判性反思,重塑我國刑法學理論體系的一種刑法學研究范式。
        采用此種研究范式的典型代表首推陳興良教授所著的《刑法哲學》,此書一出版發行即告售罄,不僅迅速掀起刑法哲學、理論刑法學研究的熱潮,而且在挑戰、質疑傳統刑法學主流觀點,重構我國刑法學系列基礎理論的同時,一開我國刑法學研究批判性思考之先河。而在德、日等國刑法學研究中浸潤良久、深諳德國學術界厚重哲學思辨傳統的馮軍教授,雖從未宣稱自己是德國刑法哲學的中國承繼者,但從其論文著述看,無論是思維范式、研究路徑還是敘事風格,無不顯示其濃郁的刑法哲學意蘊,所著的《刑事責任論》無疑是我國刑法哲學范式研究的另一力作。周光權教授所著的《刑法學的向度》則進一步拓展了刑法哲學的研究范疇和敘事話語。
        (三)研究范式之三:比較刑法學
        比較刑法學是指通過對域外刑事立法、司法和學術研究的考察,以及與中國刑事法治建設和中國刑法學相關問題研究的比較分析,關注中國刑法學研究的發展和中國刑事法治建設完善的研究范式。由于比較刑法學與外國刑法學只是研究的側重不同,在研究對象和研究內容上兩者緊密相連難分彼此,因此該類研究范式其實涵括外國刑法學研究。
        隨著中國刑法學研究國際交流與合作的逐步推進,一批學術功底扎實、學術造詣深厚的刑法學者留學歸來,譯介、評述外國刑法學理論,結合中國實際開展比較研究,將中國刑事法治的問題,以世界的眼光加以分析評判,進而改變了中國刑法學研究受歷史條件、國際環境、學術交流、研究資料等因素限制而相對封閉的狀況,不僅極大地推動了中國刑法學研究與世界接軌,而且改變了中國刑法學研究一直沿襲蘇聯刑法學的局面,開始“放眼向洋看世界”,從而推動了中國刑法學研究理論水平的迅速躍升。其中,張明楷教授所著的《外國刑法綱要》、馮軍教授翻譯的《犯罪概說》(總論)、王世洲教授翻譯的《德國刑法學總論》、黎宏教授翻譯的《刑法總論》是外國刑法學的翻譯佳作,而儲槐植教授所著的《美國刑法》、 劉明祥教授所著的《錯誤論》、張明楷教授所著的《法益初論》、周光權教授所著的《犯罪論體系的改造》則是外國刑法學研究和比較刑法學研究的代表作。
        (四)研究范式之四:刑事政策學
        刑事政策學是指從政策學的高度,圍繞刑事政策的法制化和法律的刑事政策升華與提煉,對刑法發展的現代理念、制度建構和實踐推進所開展的刑法學研究范式。我國刑事政策學研究發端于對“嚴打”刑事政策的批判,通過對以李斯特為代表的德國刑事政策理論框架下的刑事社會學派等外國刑法學派相關理論研究和實踐治理的梳理,旨在對我國刑事政策的現代定位、理念塑造和路徑選擇進行建言獻策的同時,推動我國刑事立法、刑事司法和刑法學理論的發展。
        正是經由刑事政策學在我國刑法學界的發軔發展,推動了我國刑事政策從“嚴打”向寬嚴相濟轉變,進而成為我國刑事立法、司法和學術研究在刑法謙抑性的捍衛、犯罪圈的劃定、刑罰的配置等重大刑法問題上的研究指南。曲新久教授所著的《刑事政策的權利分析》、梁根林教授所著的《刑事政策:立場與范疇》、謝望原教授與盧建平教授合著的《中國刑事政策研究》,對我國刑事政策學研究的發展起到了重要的推動作用。
        (五)研究范式之五:刑法教義學
        刑法教義學是指以現行有效的刑事法律體系為研究對象,秉持刑事法治原則,通過對刑事立法條文及其司法適用進行研究,進而建構刑法學理論體系的一種研究范式。在德國學者沃斯·金德豪伊澤爾看來,刑法教義學在其知識的輸入端和輸出端分別受立法(含刑事政策)和司法判決這兩種制度性權力的限制,但這不代表刑法教義學就無所作為,以下4個方面就是刑法教義學自由發揮作用的地方:本體原理、法律適用、事實分析、體系結構。雖然事實分析頗受學者重視,但是這些領域均有其各自的意義。
        刑法教義學起源于德國。德國刑法學者羅克辛教授所著的《德國刑法學總論》經由王世洲教授翻譯在我國刑法學界廣受關注,歷經陳興良教授《本體刑法學》等系列論著,尤其是張明楷教授與周光權教授在行為無價值論與結果無價值論問題上的論辯,劉艷紅教授與鄧子濱教授在實質刑法觀與形式刑法觀上的學術爭鳴,在我國至今方興未艾,并且推動了我國刑法學研究的學派之爭。
        (六)研究范式之六:其他研究范式
        該類研究范式是指或者運用法經濟學、法社會學、法文化學等其他研究范式,或者綜合運用前述研究范式的方法及其成果,而非主要限于某一具體的研究范式,對刑法學犯罪論、刑罰論以及罪刑各論中的某一具體問題進行刑法學研究的范式。
       其中,許發明博士所著的《刑法的社會文化分析》將以法國學者米歇爾·福柯為代表的社會學方法引入刑法學研究中;在朱蘇力教授通過翻譯介紹美國前聯邦最高法院大法官波斯納的系列論著將法經濟學介紹引進到中國期間,陳正云博士在《刑法的經濟分析》中運用法經濟學的研究方法及其研究成果對刑法學理論進行了研究;劉仁文教授所著的《死刑的溫度》對死刑問題所展開的刑法文化學研究,無論是在方法論上,還是在對刑法學理論的豐富和發展上,均做出了不容忽視的學術貢獻。可惜的是,后繼者不多,未能形成具有一定聲勢和學術影響、獨立的中國刑法學研究范式。

       二、視野省思:我國刑法學研究的知識結構
      

       經過幾代刑法學人40年的拼搏努力,我國刑法學研究終于在20世紀末21世紀初迎來了一個群星璀璨的時代,不僅建立了人類歷史上第一個具有中國特色的刑事法律體系,而且刑法學的研究疆域不斷拓展,研究方向日益多元,研究方法日趨精細,研究范式和人才培養模式日漸成熟。然而,21世紀的現代社會不但風險叢生,而且競爭激烈,而競爭成敗的關鍵,不在外延式的擴張,而在于創新能力的擁有。被譽為我國知識產權保護名片之一的中興通訊近10年來的艱難際遇,尤其是在美國總統特朗普簽署7年內嚴禁向中興通訊出售美國芯片的禁令后,不到一周的時間,這個令國人驕傲的躋身世界電信設備領域前10強的巨人瞬間陷入困境,不但公司業務全面停止,而且面臨“休克”乃至破產的危機。    
       那么,何為“創新”?筆者認為,首破僵局即為“創”,不囿成見乃為“新”。此即錢學森先生所言的“藝術修養”。這是因為,藝術修養的真諦在于創造,而非復制與摹仿,當然更非“山寨”。 無論是科學技術的創造,還是刑法學術的創新,其目標不是為了證明人們的已知,而是旨在開啟人類的未知。雖然每個學科都有自己的創新模式和路徑,但是歷史已經證明并將進一步不斷證明,不管是自然科技的重大飛躍,還是社會治理的重要進步,永遠形成于不同學科毗鄰的地帶與其相互跨越的交流之時,出現在研究者被迫跳出自己專業視閾的瞬間。
       不僅如此,鑒于我國現代化進程的加快,特別是經濟全球化時代的來臨,作為國家治理終極體現的法律制度,不管是理論的靜態構建抑或實務的動態運行,已絕非片面的法律專業知識所能獨立解決。自1776年英國經濟學家亞當·斯密的《國富論》出版以來,在世界現代化的進程中,“國民財富是專業化和勞動分工的函數”已被各國奉為圭臬。因此,在現代世界各處也就形成了這樣一幅為人們司空見慣的景象:伴隨著勞動分工的越發專業,專業的劃分也日趨精細,而行業形成于專業,于是,不同的行業便如雨后春筍般涌現;然而,“在許多情況下,渾然一體的風險和機會是如此之復雜”,致使過分專業化的社會運作體系在風險的識別和應對上往往爭議不斷、難以達成共識,同時行業區分的過分精細又使得不同領域的專業化精英在對方眼中無異于“文盲”,因而在應對跨學科的社會風險尤其是系統性社會風險問題時,精英的方案在控制社會風險的同時,又往往孕育乃至滋生出更多的風險,甚至引發難以察覺與想象的災難。
       而限于我國傳統法學教育模式及其課程設置,實體法與程序法等各部門法之間,看似“雞犬之聲相聞”,實則“老死不相往來”,專攻程序法的學者往往陌生于實體法的發展,精通刑事法的大家常常疏忽于民商法的原理與行政法的運行,至于法學與其他自然科學、人文社會科學的相互貫通,在現今刑法學研究中更是極為罕見。法學專業在各自領域不斷辛勤耕耘取得本專業發展的同時,卻暗藏著研究視野狹窄和知識結構單一的問題,不僅使刑法人才培養質量難以滿足法律實踐活動的需要,而且在一定程度上已經成為阻礙刑法學研究創新能力的提升、制約我國刑法學研究從外延式規模發展向內涵式創新躍進的“瓶頸”。
       以“風險刑法”的研究為例。自20世紀70年代以降,圍繞“風險”所展開的學術研究發展成為一場規模盛大的學術爭論——“風險刑法”之爭。我國刑法學界對此問題的關注和研究雖然起步較晚,但是自2005年劉國良編譯德國著名刑法學家烏爾斯·金德霍伊澤爾教授的《安全刑法:風險社會的刑法危險》一文,以及勞東燕博士在我國率先提出風險刑法理論的命題以來發展迅猛,從2008年至今,以風險社會為主題的碩士、博士學位論文和理論專著就有900余篇。各篇論文雖然研究視野不同,分析論證有別,且無不從德國學者貝克等人提出的風險社會理論切入,但是論者對風險刑法的態度卻分化為較為明顯的陣營。持第一類觀點者主張,由于在風險社會中傳統刑法學的局限性日益凸顯,因此應在原則上堅持傳統刑法學的同時例外地建構風險刑法學的理論體系。例如,黎宏教授提出,就大多數犯罪而言,應當捍衛責任主義、維持傳統刑法學中的責任原則,只有在應對新興犯罪時,刑法才可以作出較為緩和的例外規定。又如,陳曉明教授認為,為應對風險社會之風險,亟須在傳統刑法之外建立在理念、作用以及結構等方面有別于傳統刑法的風險刑法,只有兩者并存才可以彌補傳統刑法的缺陷。相比之下,第二類觀點在事實上雖然承認風險社會的概念,但是并不像前一類觀點的持有者那樣力主建構風險刑法的理論體系,而是強調在這一現象不可避免的情況下,倡導用刑事責任的基本原則對風險刑法進行規訓和制約。第三類觀點則是堅守傳統的刑法學理論,否認風險刑法的正當性。這一類觀點的基本共識有二:一是雖然風險社會確實存在,但是并未隨之誕生出一種新的風險刑法學理論;二是傳統刑法的基本立場在風險社會中也應當堅守。筆者贊同第三類觀點,并認為主張在傳統刑法學理論體系之外構建風險刑法學理論體系的觀點,實際上是試圖用刑法來完成本不該由其承擔的任務,是風險社會新型的“刑法萬能主義”的體現。
       其實,“風險社會”作為一個概念,是對人類目前所處時代特征的描述。現代社會的風險不是來自無知,而是來自知識:來自公眾風險意識的提升和理性風險文化的未能同步發展;來自專業化的精英在一個日益片面的狹窄領域較他人知曉得越來越多,而同時卻對自己專業領域以外的其他問題如一般公眾那樣陌生以至于存在片面的正確;來自社會治理以國家為中心、國家治理以精英為中心的傳統社會治理模式的坍塌。因此,風險社會特征在當下的日漸凸顯,其實暗含以國家為中心的治理理念的捉襟見肘與剛性傳統法治模式的膠柱鼓瑟,風險社會問題的解決“不符合啟蒙運動開列的知識越多控制越強的藥方”。為應對風險社會帶來的沖擊,就社會治理而言,不管是治理主體的更新還是治理方式的轉換,所孜孜以求的,其實并非國家權力的不斷擴張,而是其理性的限縮,是多元化治理體系的提出與推行。
       從這種意義上講,筆者認為,治理決策的民主化、治理主體的多元化、治理方式的柔性化、治理空間的社會化,才是現代社會治理體系建構和現代社會治理能力培養的核心。作為法治國家社會治理核心方式的法律,特別是作為其他部門法保障法的刑法,在風險社會所積極追求的,非但不是刑事處罰權運行的過分前置和對刑法社會保護功效的片面主張,相反,卻是對刑法謙抑性理念的科學解讀和堅定捍衛。而在刑法制度中,這一理論的直接產物就是社區矯正的興起。
       無論是在發展的時間進度上還是在實質的內涵特征上,風險社會理論首先是作為一種社會治理理論為英國社會學家安東尼·吉登斯等人于20世紀60-70年代所倡導,即社會治理第三條道路的提出;繼而進入社會治理第一道防線的行政法領域,于20世紀80-90年代引發行政法領域所面對的重要變革——社會公行政的崛起;最終引起作為行政法保障法——刑法——的反應,即21世紀前后出現的以社區矯正為核心的非監禁刑制度、2008年前后以恢復性司法為指導理念的刑事和解制度、2009年量刑規范化改革等在我國刑事司法實踐中的推行。
       筆者認為,視野的寬度決定研究內容的深度與廣度。明確這一點,對于刑法學研究尤為重要。作為其他部門法保障法的刑法,無論是犯罪圈的立法劃定,還是條款用語的司法解讀,均不能局限于刑法的單一視野,而應擴展到整個法秩序的王國;否則,不僅易生刑事法律司法適用之“片面正確”而有礙刑事正義的實現,而且因刑法學理論研究的自我封閉而難以實現理論的重大突破甚至陷入理論誤區,而這正是近來有的學者批判象征性立法的原因,也是刑事立法犯罪圈的擴張與刑法謙抑性之間關系緊張的理論研究誤區的根本癥結所在。
       確實,刑法與刑罰的品性應當是內斂、緊縮的,而非恣意、張揚的,刑事處罰權乃是法治國家為利益保護與秩序維護所運用的“最后手段”,根據限制公權力之帝王原則——比例原則——的要求,如果不動用刑法就能實現人們所期望的社會治理目標,那么就必須否定刑罰的正當性。但是,由刑法在法律體系中的保障法地位所決定,刑罰界限的限縮或擴張并非孤立絕對的,而是有其參照的基準,并隨其參照的基準語境的不同而呈現出不同的表現形式。詳言之,刑法的謙抑性起源于刑事立法的謙抑性,完成于刑事司法的謙抑性。就前者而言,只要刑事立法的犯罪圈沒有超出相應民事前置法或者行政前置法設定的違法圈,那么刑事立法就沒有喪失刑法謙抑性的品格;就后者而言,只要刑事司法實際懲治的犯罪圈沒有超出刑事立法劃定的犯罪圈,那么刑事司法也就堅持了刑法謙抑性原則。
       由刑法的威懾機能所決定,刑法條文與規范的存在,在宣告嚴重擾亂民商法律秩序或者行政法律秩序并違反前置法的侵權違法行為存在被認定為犯罪進而被追究刑事責任的同時,恰如一把懸在民商事行為或者行政活動等社會活動各當事人頭頂上的“達摩克利斯之劍”,既實現了刑法的一般預防目的盡收威懾功效,又保障了前置法的順利施行和實現。此即刑事立法的威懾作用。若行為人置刑事立法對前置法保障之威懾于不顧,不僅實施了違反前置法的違法行為,而且達到了刑事司法追訴的標準,則有必要啟動刑事司法程序,通過對前置法上的法律責任和刑法上的刑事責任的共同追究,協同配合前置法將被犯罪破壞的前置法律秩序予以有效恢復,從而實現法秩序上的否定之否定,使民商事經濟活動或者行政管理活動回 歸正常法律軌道。
       筆者一直主張刑法應備而不用,即“刑事立法之備”與“刑事司法不用”兩者相得益彰,能用刑卻不用刑就能實現用刑所追求的預防犯罪的效果,才是刑法威懾效用最大化的表現,更是刑法用刑所應追求的最高境界。而由我國當下刑事立法的犯罪圈遠較前置法上的違法圈小的現實所決定,刑事立法擴張與刑事司法限縮的并行不悖,非但不是對刑法謙抑性的背離,相反卻是作為部門法之保障法的刑法謙抑性在司法實踐中的理性選擇。因此,筆者認為,刑法條文備而不用(所謂的象征性立法)其實正是刑法威懾機能的精義所在。

       三、路徑審視:我國刑法學研究的現實關切

       法學是應用學科。所有法律問題的產生都源于現實社會,而所有法律問題的解決均致力于保障與恢復現實社會關系。訴訟的案結事了,既需要法律人精研法理,又需要法律人洞明世事、練達人情;既要求法律人準確適用法律,又要求法律效果與社會治理效果的統一。因與刑事司法改革實踐存在一定的脫節,我國刑法學理論研究呈現出“量”的增長和“質”的繁而不榮,不僅在一定程度上滯后于司法實務的改革探索,而且培養出來的刑事法律人往往熟知德、日等國的刑法學說,卻對中國刑法的規定一知半解;癡迷坐而論道式的純粹邏輯推演,忽略甚至生疏于百姓生活經驗法則和我國社會治理實踐,以致判決中絕對正確的邏輯有時推導出在現實生活中難以發生的荒謬結論,從而引發公眾質疑,進而降低乃至削弱司法的公信力和法律的權威。
       實際上,刑事司法實踐中的疑難案件大部分難在對案件事實的認定上,小部分才難在對刑法的適用解釋上。事實認定的關鍵在于證據,而刑法適用解釋的疑難其實不在刑法自身,而在于對刑法與相關行政法尤其是經濟行政法之間的關系及其法律規定的解讀。眾所周知,1997年以來的10個刑法修正案所增設的新罪90%左右是行政犯。對于行政犯的法律屬性及其法律適用解釋乃至法律責任的實現,不僅理論歧見紛呈,而且實務困惑繁多。例如,對于超過行政處罰時效但符合犯罪構成的行政違法行為,行政機關不得進行行政處罰,那么司法機關能對其進行刑事追訴嗎?隨著信息時代和物聯網時代的來臨,諸如“搶帽子交易”等各種新型操縱行為層出不窮,操縱證券、期貨市場行為的本質應當如何界定?等等。上述問題 的解決,從理論上講,既橫跨刑事法與行政法、實體法與程序法等諸多法律領域,又關涉國家權力配置尤其是行政權與司法權的關系及其架構運行;從操作性上講,涉及行政執法與刑事司法銜接機制的構建,尤其是行刑銜接的程序安排和相應的證據轉化。加之不同法律體系的語境不同,刑法與行政法的關系有別,因而行政刑法學的研究,既是包括我國刑法學在內的傳統刑法學理論體系發展所必須直面的嚴峻理論挑戰,也是我國刑事司法實踐及其改革亟須解決的重大實踐難題。
       然而,對于行政刑法這一重大現實理論問題的研究,21世紀初期的我國刑法學界只有極少數學者涉及,2005年以后我國刑法學界對此問題的關注雖有增加,尤其是李曉明教授、劉艷紅教授和筆者對行政刑法學理論體系建構所作的努力豐富和發展了我國行政刑法的研究,但仍然存在以下不足:一是行政刑法研究進展十分緩慢,不僅未能提出、發現、定義行政刑法新問題,而且許多老問題雖經多年研討至今仍然聚訟紛紜。例如,學者們對于行政刑法的屬性究竟是屬于行政法還是屬于刑事法抑或兩者兼具至今莫衷一是。二是尚未形成有效的學術交鋒。例如,在行刑銜接程序的設計上,劉艷紅教授主張的刑事優先與筆者主張的“以行政先理為原則,刑事優先為例外”,不僅在時間跨度上相距較遠,未能形成理論爭鳴與學術交鋒,而且未能在此基礎上推動刑法學理論共識的達成。三是尚未形成學術理論體系。李曉明教授多年來一直致力于行政刑法研究,先后出版了《行政刑法學導論》等系列著作,對行政犯罪從內涵解讀到責任實現進行了詳盡的研究,但其研究視角主要是基于刑法的關照,即從刑法學的角度看待行政法的相應規定和運行,而不是以行政法為源頭來審視并展開行政刑法的本體性研究,從而距離行政刑法學理論體系的建構尚有距離。劉艷紅教授和周佑勇教授合著的《行政刑法的一般理論》一書主要圍繞行政刑法的性質和研究范圍展開研討,為行政刑法學的學科建設做出了貢獻,但對行政刑法學中諸多具體問題的關注稍顯不足。例如,他們主張,我國的貪污賄賂犯罪應使用“國家公職人員”這一表述而非“國家工作人員”,其理由是《聯合國反腐敗公約》中使用了“公職人員”和“外國公職人員”等表述,我國立法應與其保持一致。可是,《聯合國反腐敗公約》中只是使用了“public official”一詞,直譯為“公共官員”,而其究竟是應當被意譯為“國家工作人員”還是“國家公職人員”,其實只是個翻譯問題,并非我國立法表述與之不一致的問題。而筆者雖經10年行政法尤其是經濟行政法的學習,并在實體法層面提出了“前置法定性與刑事法定量并重”的行政犯之法律屬性主張,以此作為行政犯立法規制與司法適用解釋的規則;在程序法層面,立足于“以行政優先為原則,以刑事先理為例外”的行刑銜接的程序構建及其相應的證據轉化規則,基本勾畫了行政刑法學的理論框架,但也僅具有論綱的性質,尚需在刑法的主觀主義與客觀主義路徑選擇、犯罪論、刑罰論以及罪刑各論等刑法學基礎理論和具體問題中展開研究,并加以進一步驗證、豐富和完善。
       不僅如此,“書面的法律和實際上的法律是不同的,而我們所應注重的是實際上的法律。法理學也有兩種:一種是專重抽象原則不顧實際效果,一種是著重于法律在實際上對于社會生活的貢獻。前者是機械化的法理學,后者是人事化的法理學;前者是虛無縹緲,不切實用的,后者是腳踏實地,對癥下藥的;前者是偽科學,無的放矢的,后者是真科學,講究利益的權衡的”。這恰恰是英、美等國刑法學的精髓。霍姆斯、卡多佐、愛德華·柯克等一個個在英、美等國法治乃至世界法治發展進程中熠熠生輝的名字,成就他們的并非其輝煌巨著,而是其在漫長的司法實踐中探尋司法規律、實現社會公平正義的司法經驗匯積和理論提煉。無論是其個人成長,還是其理論發展,進程主要有二:一是到歷史中發掘,所謂一頁歷史抵得上萬卷邏輯;二是在實踐中探尋。歷史其實是已逝的現實,實踐不過是鮮活的現實,其本質都是對“理論是灰色的,實踐之樹常青”觀念的踐行,其根基都是美國的實用主義哲學。
       相較之下,基于德國的哲學思辨傳統,德國不僅盛產哲學家和發達的法哲學思想,而且其學術研究也醉心于理論的精美甚至繁復,與有著同樣甚至更為悠久的哲學思辨傳統的中國學界心性相合。而講求實用,注重經驗理性,推崇定罪交由普通民眾組成的陪審團裁決的英、美等國刑法,其理論性不夠厚重,并且刑事判例卷帙浩繁,研習掌握殊為不易。加之中國刑法學者留學,或者東渡近鄰日本,或者遠游歐陸德國,致使中國刑法學研究在外國刑法、比較刑法研究領域形成言必稱德、日而幾乎不論英、美之勢。這不僅與我國刑事司法改革中的程序法路徑、證據法規則主要借鑒英、美等國經驗形成鮮明對照,而且因英、美等國刑法學研究在中國刑法學研究版圖上的嚴重缺失而難以獲得經驗理性主義的精髓——問題意識,致使我國刑法學研究論著文獻的多產繁榮與我國刑法學研究的理論創新,尤其是有重大理論價值和實踐意義的刑法問題的提出及其理論建構未能形成有機的良性互動。
       受此影響,在我國刑法學研究文獻中,不僅形式主義的問題嚴重,而且標新立異的創見盛行,真正既有理論洞見又有現實關懷,既能科學有效地解決社會現實問題又能指引我國刑事法治未來發展方向的研究成果并不多見。21世紀首位諾貝爾經濟學獎得主斯蒂格利茨曾在其所著的《經濟學的又一個世紀》中指出:“20世紀的經濟學患了‘精神分裂癥’,即微觀經濟學和宏觀經濟學的脫節,這種脫節既表現為研究方法上的難以溝通,又反映出二者在意識形態上的分歧和對立。”而這其實也是我國當下刑法學研究學術創新不足、問題意識不強、理論發展滯后于司法改革的根源,更是我國高等法學教育人才培養模式的弊端所在。
       事實上,科學與知識的增長,“永遠始于問題,終于問題——愈來愈深化的問題,愈來愈能啟發大量新問題的問題”。法學作為一門社會科學,因其研究對象具有特殊性,尤其需要不斷地在“問題”尤其是中國問題的引導下取得理論上的突破,進而給法律本身的演進和法律實踐提供有益的指導和持續的智力支持。因此,21世紀的中國刑法學研究,不僅應當從紙上談兵轉變為對現實世界法律問題的關注,而且應當以爐火純青的分析方法和對我國重大現實問題的敏銳把握為核心。唯有如此,培養出來的刑法學人才能成為具有科學問題意識和突出創新能力的卓越法律人才,而不是簡單重復前人研究成果的刑法學工匠;也唯有如此,我國刑法學前沿的開拓,才能真正成為我國乃至世界法治發展方向的指引,而不是對外國刑法學前沿的急于追趕乃至盲目追隨。

       四、使命反思:我國刑法學研究的本質堅守

       從表面看,刑罰只是恢復被犯罪所侵害的社會秩序的一種規范控制手段,是社會對犯罪的一種反應;而從本質看,正是刑罰制度而不是犯罪構成,才使刑法成為一門獨立的部門法。不僅如此,“刑事制裁總是同一定的體現為價值觀念和道德標準的社會緊密相連,因為刑罰度(刑罰的量和質的統一)本身就是一種文化形式。盡管一個犯罪事實(如殺人就是把人殺死)千百年不變,但是社會文化不斷發展,這個犯罪的制裁就會隨之不斷變化”。可以說,刑罰不僅是社會文化不可分割的組成部分,而且是社會文化最深刻、最本質的反映和表達。“刑罰的歷史,本來就是人的歷史,這里記錄著人生觀的變化。”
       正是基于此,從刑事古典學派的報應主義立場到刑事近代學派的預防主義主張以及第二次世界大戰后崛起的新社會防衛論對行刑社會化的倡導,從肉體刑和生命刑并行到生命刑和自由刑并重乃至以非監禁刑為中心的刑罰制度及其執行的變革,無不凝聚著眾多社會學家和刑法學家畢生的心血并閃耀著其智慧與人性的光輝。毫不夸張地說,刑罰制度的設計和刑罰執行制度的變遷,既是一個國家文明發展進程的縮影和表徵,又是推動社會文化演進和人類文明發展的動力,從而與社會文化的變遷、人們觀念的變化和社會時代的變革一起,共同創造出波瀾壯闊的人類社會發展歷史。
       縱觀我國刑法學研究,犯罪論研究的豐滿與刑罰論研究的骨感尤其是刑事執行法學研究的嚴重貧血形成強烈的對照。筆者以“刑事執行”“刑罰執行”“監獄執行”“監獄行刑”“社區矯正”和“非監禁刑”為關鍵詞,對2008年至2017年共10年間在中國期刊網上發表的學術論文成果進行了文獻檢索,并對檢索數據進行整理(參見表1),從中不難發現,除社區矯正因刑事立法修訂之故而在研究數量上比較可觀外,我國刑法學界近10年來對刑事執行的研究實在太過冷清。

表1:中國刑事執行法學研究論文數量表(2008-2017)

       而當刑罰進入現代化之后,如何實現其矯正罪犯的目的更是成為新的世界難題。傳統矯正方法,無論是康復模式還是新刑罰主義最終都因為高耗低效而宣告失敗。面對居高不下的再犯罪率、飽受詬病的財政赤字和人滿為患的監獄系統,各國政府及司法工作者都在開始向外探尋更為行之有效的矯正方法。在此背景下,發端于醫學領域、中興于人文社會學科的循證實踐理論適時而至,其提供的一整套來源于實踐并服務于實踐的研究思路,在以實踐為導向的矯正活動中找到了良好的契合點,進而生成循證矯正理論——以證據為基礎的矯正或“遵循證據進行矯正”,即“在矯正領域內,實踐者在所研究的證據中,遵循最佳證據原則,結合實踐者個體矯正經驗,在矯正對象的配合下,針對矯正對象犯因性特點,開展高效矯正的 一系列矯正活動”。其核心特征在于如何依據“最佳證據”規則對矯正對象進行個別化矯正,該矯正涉及實踐者、矯正對象以及矯正活動之間的關系。
       須指出的是,循證矯正重在對矯正所依賴的證據進行分析、研究和評估,從中擇出最能對符合矯正對象犯因性特點進行有針對性矯正的“證據”,此即所謂“最佳證據”。可見,“最佳證據”的篩選和運用,不是單純理論研究的空洞化、符號化、抽象化和形式化的再現,而是體現出實踐與理論相結合的矯正思路,進而確保充實化、現實化、具體化和實質化的矯正效果的收獲。至此,實踐者褪去了一廂情愿,矯正方法告別了毫無數據支持的臆想,矯正結果既面向當下又承載未來。西方國家日臻完善的體系化研究和廣泛實踐得出的喜人數據,都讓循證矯正理論變得令人難以抗拒,結合我國國情的擇善而從乃大勢所趨,矯正活動終于可以告別“看上去很美”的虛無,而進階為“看得見的正義”了。
       當筆者在課堂上與刑法學博士生、碩士生們講到循證矯正在外國的理論研究和實踐時,如果說研究生們的茫然表情讓筆者感到詫異,那么學生們對此領域研究的漠然神色則使筆者深感憂慮。因為正是這樣的漠然、冷清乃至近乎無聲的研究狀況,導致我國刑法學研究在刑事司法改革中的集體缺席,進而使得我國刑法學研究錯失一次又一次不斷自我提升并為我國法治建設做出更多學術貢獻的良機。以量刑規范改革為例,量刑答辯程序究竟應該如何設計?自2000年北京市東城區人民檢察院在全國率先嘗試量刑規范化改革到2009年6月1日最高人民法院決定在全國120多家法院開展量刑規范化試點工作以前,對于這一問題,不僅我國刑法學界幾乎無人關注,而且刑事訴訟法學界也少有學者問津。2010年最高人民法院發布《人民法院量刑指導意見(試行)》,并與最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》,決定自2010年10月1日起在我國人民法院全面試行量刑規范化改革,以陳衛東、陳瑞華、宋英輝等教授為代表的我國刑事訴訟法學界,開始對量刑答辯問題展開深入研究,而量刑答辯程序的設計一直是爭論的焦點。
       其實,量刑答辯程序設計的關鍵不在程序法,而在刑事實體法上的罪刑關系本質。由罪刑法定原則所決定,罪是刑的前提,有罪才有刑,而刑是罪的結果,有刑才有定罪的必要。這既是罪刑法定原則所決定的罪刑之間辯證邏輯關系的體現,也是刑事司法謙抑的應有之義,更是2012年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》第142條第2款規定酌定不起訴的明確要求。此外,雖然量刑情節是定罪情節以外的犯罪事實,但是證明定罪事實和量刑事實的證據卻往往交織在一起難以截然分離,尤其是主觀方面的犯罪故意或者犯罪過失、犯罪動機和犯罪目的的證據認定。因此,在定罪程序終結并判決以后再啟動量刑程序,不僅使得涉及定罪事實與量刑事實的證據被重復認定,從而導致司法效率的低下和訴訟資源的浪費,而且因定罪程序與量刑程序的截然分立,使得刑對罪的制約作用難以發揮。更令人擔憂的是,對于可處刑可不處刑、可判緩刑可不判緩刑的刑事案件,一旦判決有罪,再啟動量刑程序,因定罪與量刑程序的分隔以及司法投入的巨大,最終判處免予刑事處罰或者判處緩刑的可能性會大為降低。因此,相對獨立的刑事審判程序更為科學,即定罪程序與量刑程序分開獨立進行,但前后相接不中斷,定罪程序結束后即啟動量刑答辯程序,庭審程序全部終結再一并作出刑事判決。其中,定罪程序與量刑程序均由法庭調查和法庭辯論兩部分組成,只不過,定罪程序的法庭調查和法庭辯論圍繞定罪事實的認定及其法律適用展開,量刑程序的法庭 調查和法庭辯論則以量刑情節的認定及其法律適用組成。
       令人欣慰的是,上述狀況在悄然發生改變。針對刑法修正案從靜態層面對死刑控制所作的努力,我國刑法學界對于死刑的適用和執行給予了高度關注。其中,時延安教授從我國的國家性質、社會制度及國家職能出發,提出死刑的存在既有違我國憲法以及主流政治學說所確定的國家性質和職能理論,又與我國現時社會發展水平不相適應。廢除死刑,既是社會主義國家實現“每個人的自由發展”的必然要求,也有利于明確人民民主專政社會主義制度國家中公民與國家的關系。馮軍教授則就死刑控制的操作提出了明確的構想:“刑事法官只有掌握并且運用規范論的立場來適用死刑,才能消彌我國目前在死刑適用上遇到的困境和產生的亂象。‘罪行極其嚴重’是指行為人的犯罪行為及其造成的危害后果在違法性和有責性上都極其嚴重,要根據刑法分則中配置死刑的條文所描述的罪狀,參照刑法分則中把死刑作為絕對確定的法定刑來配置的條文所描述的罪狀,綜合判斷行為人的犯罪行為是否屬于‘罪行極其嚴重’;要從《刑法》第50條第1款關于死刑緩期執行期間執行死刑的規定中推導出‘不是必須立即執行’的條件,即,如果應當被判處死刑的犯罪分子確實不存在再次實施情節惡劣的故意犯罪的危險,對他就‘不是必須立即執行’死刑;但是,如果行為人在犯下某一應當判處死刑的極其嚴重的罪行之后,又犯下另一情節惡劣的故意犯罪的,對他就‘必須立即執行’死刑。”

       五、結語:刑法學中國學派的呼喚

       沒有人能夠預測未來,但創新決定未來。在中華文明偉大復興的征程中,中國刑法學研究不僅應走在刑法學國際學術的前沿,而且必須能夠發現、定義和引領刑法學發展的國際潮流;刑法學的中國學派不僅要在刑法學國際學界頂天立地,更要在刑法學國際學界開天辟地!這既是中國刑法學人應有的胸懷和氣魄,更是正在崛起的負責任之中國刑法學人必須承擔的責任。而學科交融的研究視野拓展、實踐關切的問題意識培養、刑法使命的批判思維養成,應當成為我國刑法學研究未來努力的方向。唯有如此,中國刑法學者才能成為世界刑法學有價值問題的發掘者、有批判思維的思考者、有創新理論的建構者;也唯有如此,中國刑法學者才能在科學重構中國現代刑法學理論體系的同時,既回應中國社會治理的現實呼喚,又引領世界刑法學發展的潮流。

附件:中國刑法學研究40年的方法論思考.pdf

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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大學法律系本科畢業到檢察機關工作,先后任書記員、助理檢察員、檢察員、副處長、處長;1991年5月起任最高人民檢察院刑事檢察廳副廳長......

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